刑法论文之犯罪成立的法律标准之反思与重构

刑法论文之犯罪成立的法律标准之反思与重构刑法论文之犯罪成立的法律标准之反思与重构【内容提要】认定是否成立具体的犯罪是定罪活动的核心任务。

传统刑法理论关于犯罪构成是犯罪成立的充分条件的命题，在犯罪概念与犯罪构成、定性因素与定量因素之间关系的处理上存在着剪不断理还乱的悖理与纠葛。

合理解决此等困扰，只有突破犯罪成立标准的传统认识，将集中体现行为社会危害性程度的概括性情节因素置于犯罪构成之外独立评价，进而重新构建犯罪成立的法律标准，即犯罪构成+情节非显著轻微=犯罪成立。

【关键词】犯罪成立法律标准犯罪构成情节在法学家眼中没有法律只有法理，在执法者手中没有法理只有法律。

法学家的使命就在于将法律的理性变成理性的法律交到执法者手中。

就犯罪成立的法律标准而言，以事实为根据，以法律为准绳是定罪实践中贯彻始终的基本原则，影响犯罪成立的一切因素最终都必须回归到法律的准绳内才是科学适用的根本保障。

然而，传统刑法理论关于犯罪构成是犯罪成立的充分条件的命题，存在着诸多难以自圆其说的悖理性。

此等悖理性一方面损害了理论自身的真实性与可靠性，另一方面使得其在实践适用中的可遵循价值大打折扣。

因此，深刻反思传统观念中的犯罪成立标准，紧扣刑法规范，合理建构犯罪成立的法律标准理论显得十分必要且意义重大。

一、讨论的前提：犯罪成立的法律标准之涵义界定科学构建犯罪成立的法律标准，必须首先对其本身的涵义有着全面准确的认识和把握。

这里涉及两个基本概念：犯罪成立和法律标准。

法律标准的涵义相对好把握一些，这里先做介绍。

标准，即标尺和准绳的意思，也可以简单理解为依据;而这里的标尺和准绳不是根据学界所构架的理论而确定的，而是以刑法规范为依据，故称法律标准。

认定是否成立犯罪是定罪的核心任务。

我们知道，所谓定罪，是指司法机关依法认定被审理的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及犯罪的形态和一罪与数罪的活动。

具体言之，定罪包括以下四个方面的内容：第一个方面为确定行为是否构成犯罪，即罪与非罪的认定;第二个方面是确定行为构成何种犯罪，即此罪与彼罪的区分;第三个方面是犯罪形态的确定，即在犯罪的性质和具体类型认定以后，进一步确定是预备犯、未遂犯、中止犯还是共同犯罪，等等;最后一个方面为罪数形态的确定，即认定行为所构成的罪数是一罪还是数罪。

这里需要特别指出的是，定罪的任务仅指以上四个方面的内容，不包括所谓重罪与轻罪的区别，后者属于量刑阶段的任务。

而有学者却认为在定罪阶段除了要判断是否构成犯罪、构成何种罪之外，还应当判断是属于基本构成，还是属于特别构成的犯罪。

正确认定不同的构成层次，以准确适用不同幅度的法定刑(p232)。

笔者认为，这种主张混淆了定罪和量刑的区别，详述如下：一方面，定罪的核心任务是认定被审理的行为是否具有社会危害性以及该社会危害性是否达到了应受刑罚惩罚的严重程度，简言之，定罪是对刑法意义上的社会危害性质的整体认定。

无论是罪与非罪、此罪与彼罪的认定还是犯罪形态、罪数形态的确定都是围绕这一核心任务而展开的，详述如下：其一，罪与非罪的认定是实现这一核心任务最明显的表现，此处不赘。

其二，此罪与彼罪的选择是对行为所反映的应受刑罚惩罚的社会危害性的相对具体的确定，它是罪刑法定原则和罪刑相适应原则的体现。

罪刑法定原则要求考察行为的社会危害性必须以刑法规范存在具体的罪行规定为蓝本，而不能仅凭主观感觉擅断。

罪刑相适应原则要求评价行为的社会危害性必须选择最能恰当说明其危害程度的罪名，此为量刑过程中最终实现罪刑相适应的前提。

换句话说，罪刑相适应不仅是对刑罚裁量的要求同时也是对罪名选择的要求，只有在定罪时恰当地选择与行为的社会危害性相当的罪名才能在量刑中充分地做到罪刑相适应，此即刑法理论上所讲的以刑定罪理念的基本原理。

其三，犯罪形态和罪数形态的确定同样是围绕上述核心任务进行的。

由于预备犯、未遂犯、中止犯、共同犯罪以及数罪相对于单独犯一罪的既遂形态而言在反映社会危害性上具有非典型性，对于现实案件中预备、未遂、中止以及共同犯罪中的教唆、帮助等不是十分明显或者直接反映社会危害性的具体行为是否具有社会危害性及其程度的考察，决定着对此等具体行为究竟符不符合刑法规范所规定的预备犯、未遂犯、中止犯、以及共同犯罪的判断，进而决定罪与非罪的认定。

其四，罪数形态的根本原理也是如此，基于上述罪刑相适应原则的要求，针对错综复杂的行为事实，适用一个罪名能否将其反映的社会危害性完全评价，决定着一罪还是数罪的判断。

实践中，上述四个方面的内容不是截然分开的，而是统一在罪与非罪的认定过程中。

离开了此罪与彼罪的对比选择，没有犯罪形态的确定，是无法得出罪与非罪的结论的。

一罪与数罪的认定同样如此，从基本原理上讲，同罪与非罪的原理一样，一罪与数罪的认定同样是对社会危害性程度的总体考察;从具体认定来讲，行为究竟构成几个犯罪，最终还要落实到对其涉及的每一个犯罪进行罪与非罪的判断。

从这个意义上讲，也可以说定罪的核心内容是罪与非罪的认定，定罪与犯罪成立在内涵上是一致的，定罪的标准即为犯罪成立的标准。

另一方面，量刑的核心任务是在行为的社会危害性及其严重程度已经整体确定并由此得出构成某犯罪的结论之前提下，具体衡量行为的社会危害性大小进而判处与之相适应的刑罚，是对刑法意义上的社会危害性量的具体衡量。

而前述重罪与轻罪的区分，即在构成犯罪以及构成某种犯罪认定后进一步确定该犯罪的具体严重程度，显然属于量刑阶段的任务。

申言之，认为重罪与轻罪的区分是定罪内容的观点往往是建立在将具体个罪的犯罪构成分为独立的犯罪构成和派生的犯罪构成的基础上的。

⑴持该种观点的学者基于此种划分，认为诸如《刑法》第233条、第234条所规定的犯罪，其罪行具有轻重层次之分，轻重层次不同的行为属于不同的罪行基本罪行、重罪行和轻罪行，犯罪构成是对罪行特征的抽象描述因而也具有层次性。

然而，在笔者看来，罪行有轻重之分不假，但轻重不同的情形并非属于不同的罪行。

因为罪行是此行为之所以为此行为的内在质的规定，具有独立品性，而诸如《刑法》第233条过失致人死亡罪后半段情节较轻的情形，并不能独立说明什么问题，它需要依附在前半段过失致人死亡的行为上，因而不是独立的罪行。

而所谓罪行的轻重层次实际上是在同一罪行质的规定性确定后进而确定其严重程度的具体量的内容，质和量是站在不同角度对同一事物的考察，人为地将质和量割裂开来进而将同一事物分割为两个事物的做法是错误的。

果真如此的话，还会带来一个问题，即破坏犯罪构成的行为定型功能，犯罪构成是犯罪行为的法定类型性描述，它的内容应该具有确定性，这是罪刑法定原则的必然要求，而所谓派生的犯罪构成中诸如《刑法》第233条的情节较轻往往没有确定的内容，这里的情节泛指一切能够反映社会危害性大小的事实，将其作为犯罪构成的内容势必使犯罪构成的内容变得不确定，因而破坏了犯罪构成的定型功能。

当然，上述主张在定罪阶段区分不同层次的罪行或者认定派生的犯罪构成的初衷是良好的，即为量刑阶段准确适用不同幅度的法定刑提供前提从而准确量刑。

但是，笔者认为此种做法事与愿违。

因为，不论是犯罪构成还是罪行都是对能够反映社会危害性的罪中行为事实各个方面的描述，但不包括罪前情节和罪后情节。

⑵而罪前情节和罪后情节由于同样能够说明社会危害性的大小因而在量刑中不得不考虑，否则就违反了罪刑相适应原则的要求。

上述做法无形中将这两类情节排除在外，显然是不恰当的。

综上所述，定罪的内容不包括重罪与轻罪的区分，所谓重罪、轻罪实际上是量刑情节的内容，属于量刑的考察范畴。

澄清了上述两个方面的涵义和内容，犯罪成立的法律标准的概念也就明确了，它指的是司法机关据以认定某行为罪与非罪的法定依据。

二、规范概览：犯罪成立标准之法律依据罪刑法定原则要求我们对于罪与非罪的认定只能以法律的明文规定为标准而不是脱离法律规定依据理论定罪或者另寻其他依据。

这里的法律特指刑事法律规范，包括刑法典、单行刑法、附属刑法，其他法律规范只能作为理解刑法规范的指导或者参考。

例如宪法在我国法律体系中处于最权威的地位，是我国的根本大法，是母法，包括刑法规范在内的其他法律规范的理解与适用必须以宪法为依据而不得与其相冲突;再比如，我国刑法分则许多条文关于罪状的规定多是采用空白罪状的描述方式，即在罪状中只规定某种犯罪行为，但其具体特征还需要参照其他有关法律、法规的规定才能确定，这些其他法律多是经济法规或者行政管理法规而不是刑法规范本身，如《刑法》第133条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，这里并没有写明什么是交通肇事行为，只能结合相关的交通运输管理法规才能确定。

但这些相关的经济法规、行政管理法规本身并不能独立作为认定犯罪的标准，只有与刑法规范相结合才能用于确定犯罪行为的内容。

总而言之，就认定犯罪的标准而言，只能是刑法规范明文规定的内容。

我国刑法针对犯罪的认定在总则和分则中都做了规定，详述如下：(一)总则规定的抽象与概括刑法总则对各种犯罪均共同适用的划分罪与非罪的界限做了一般性规定。

表现在以下几个方面：第一，就犯罪的宏观把握而言，总则首先在第二章第13条从正反两个方面对犯罪的概念做了一般性界定，前半段(即但书以前的内容)从正面描述了什么样的行为是犯罪，并归纳出犯罪的刑事违法性和应受刑罚处罚性两个基本特征，后半段(即但书以后的内容)从反面强调了情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，从而将实质上没有达到应受刑罚惩罚程度的具有社会危害性的行为排除在犯罪之外。

第二，就犯罪的主观方面而言，第14条和第15条规定，只有基于主观上的故意或者过失而实施的行为才是犯罪，并紧接着在第16条强调行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失的行为不是犯罪。

第三，就犯罪的主体方面而言，《刑法》第17条、第18条分别从刑事责任年龄和精神状况两个方面对犯罪一般主体的适格性做了界定。

并在本章第四节单列一节就单位犯罪承担刑事责任范围和主体进行明确。

第四，就犯罪客观行为而言，《刑法》第20条、第21条分别规定了正当防卫与紧急避险行为是不具有社会危害性的合法行为，是对国家、社会和人民有益的行为，从反面印证了犯罪行为的性质必然是具有社会危害性的行为。

本章第二节和第三节又分别就犯罪行为的预备、未遂与中止等停止形态和共同犯罪等行为实施形态做了规定。

这些规定是我们认定那些非典型性的具有复杂情形的行为是否构成犯罪的重要依据。

(二)分则规定的增补与突出刑法分则根据各种具体犯罪的特点又做了一些特殊规定，归纳起来主要表现在：第一，有的犯罪突出或者增补了犯罪构成主观方面的内容。

例如，《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的规定，以明知是犯罪所得及其产生的收益为限，倘若不明知是上述赃物就不构成犯罪。