论有限责任公司的债权人保护

论有限责任公司的债权人保护摘要：传统有限责任公司对债权人保护具有间接性，存在反射性利益保护的局限，其根本原因在于忽视公司债权人契约性权力的控制权配置可能。

借助对债权人介入公司治理的契约性权力的合理性分析，可以清楚地揭示公司控制权的动态结构。

相应地，公司控制权的归属又受到利益相关者理论和不完全契约理论的深刻影响，状态依存所有权理论是其本质内核。

基于状态依存所有权理论生发的相机治理理论，通过对不同经营状态下剩余控制权应然归属的确认，为债权人参与公司治理提供了理论基础。

据此，公司法框架下的债权人介入行使控制权的具体路径可以表述为：(1)明确规定债权人与公司有关控制权合同条款的合理性;(2)建立普遍的公司债权人会议制度;(3)建立适合的监督履约机制;(4)明确规定公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度。

一、问题的提出：公司有限责任与公司债权人保护公司债权人是指以公司作为债务人所形成的债的关系中有权请求公司为一定行为的权利主体。

公司债权人分为自愿的债权人和非自愿的债权人，合同之债中的债权人为自主性债权人或自愿债权人(Voluntary creditor)，侵权之债中的债权人为非自主性债权人或非自愿债权人(Involuntary creditor)。

[1]本文意欲探讨给予保护的是自主性的公司债权人，仅因其依自由意愿与公司发生契约或传统交易关系，才有形成介入公司治理进行自我救济的可能 [2]，即构成以债务融资为基础的规制机制的考察视角，下文将作详述。

(一)存在的问题正如论者指出，保护公司债权人的需要并不一定意味着这种保护必须由公司法来完成：这项工作也可以全部留给当事人的契约自由去完成，或由调整债权债务关系的一般法来完成。

因此，在公司法中设置债权人保护规定的第二个原因肯定是，公司债权人面临着由公司形式派生出来的独特风险。

通说认为，这种风险源于股东滥用有限责任损害企业债权人。

[3]在有限责任制下，与公司关系最为密切的两类利益主体是公司股东与公司债权人，双方表现出明显的利益消长关系。

由此，有限责任制度的主要缺陷也重点表现为缺乏对公司债权人的保护，股东在实现投资利益最大化和风险最小化的过程中，对应地增加债权人的风险，削弱债权人的优势地位。

[4]从公司债权人保护这个角度来看，有限责任制度保护了公司及其股东，却将公司及股东有可能承担的部分责任和损失转嫁给公司债权人，从而使公司债权人的利益受到侵害。

职事之故，在有限责任制度下创设公司债权人的法律保护制度显得不可或缺。

诚如学者所言，保护公司债权人的合法利益永远是公司法律制度的“主旋律”之一，放弃或动摇对债权人保护的目标，即是在撼动公司大厦之基础。

[5] 传统的有限责任公司债权人保护制度，也广为学者着墨，但其着眼点都在于如何通过完善公司资本制度，如何通过法人格否认制度，如何通过破产程序来保护债权人，即便有债权人的异议制度，也多无切实可行之举措，这类有关债权人保护制度的“侧面安排”终究力所难逮，未能起到真正保护债权人的效果。

有俟于此，笔者以为，以下几个问题实值探讨，即传统有限责任公司债权人保护的真正缺陷为何?以债权人介入公司治理以实现自我救济的措施是否可能?其介入公司治理的理论依据为何，依循该理论的内生逻辑而展开的具体路径应如何设置?(二)进路的选择本文首先考察分析传统有限责任公司的债权人保护制度，在检讨其所存制度缺陷之时，对该反射性利益保护方式进行批判性反思，并试图藉此廓清其背后的理论渊源。

通过对该误解的根源性解读，肯定立基于公司债权人契约性权力的控制权配置的存在可能。

比较利益相关者理论与不完全契约理论下的企业控制权配置选择，一个明显的结论是：共同治理与相机治理结合的合作模式是债权人介入公司治理可采的理论基点。

但是，如何寻找合理的债权人治理路径，正确把握债权人自我救济权力的行使边界，已然成为判断我国公司法框架下适用共同治理与相机治理结合的合作模式是否可行的关键所在。

二、传统有限责任公司债权人保护之制度管窥及缺陷检讨诚如上文述及，对于公司债权人的保护，存在三种不同的保护方式：当事人依赖契约自由的预先设定、调整债权债务关系的一般民事立法以及公司法的特殊法律策略选择。

传统有限责任公司债权人保护制度并未适当地关注当事人的契约安排，而是在一般的民事合同法调整(如主张有担保的债权)之外，在公司法律策略上多集中进行间接的保护安排，而非直接地着眼于赋予债权人权力或具体权利的制度设计，笔者形象地将之称为债权人的反射性的利益保护。

此种保护显然会造成保护力度不足的可能，而引入赋予债权人权力或具体权利的制度则可起到相应的补正作用，因而考察这种直接保护制度的正当性基础成为问题的关键。

(一)反射性利益保护的局限：对有限责任公司债权人保护之传统路径的一种批判思维围绕债权人保护逻辑展开，人格的事实独立，责任独立、财产与意志独立以及作为其保障的专业化管理机关，是公司的三个基本特征。

[6]我国现行法律对公司债权人的法律保护主要集中在《公司法》、《合同法》以及侵权赔偿的有关条款。

目前，对债权人保护进行特殊规定的公司法主要提供了四种基本的方式：公司资本维持原则之贯彻、公司重大事项公开性原则之遵守、公司法人格否认原则以及公司清算规则之适用。

其他零散的规定，包括转投资、利润分配、合并与注册资本减少等限制、中介机构对债权人的严格责任、关联公司债权人对实际控制人不当行为的索赔、债权人异议制度以及公司债券持有人的保护。

概观上述制度，除新公司法引入的公司法人格否认制度以及公司清算阶段外，均未明确债权人在遭遇公司股东或管理层的不当行为而造成损害时的积极权利主张，从而无法提供正面的实质性保护。

公司法人格否认制度是一个“牵一发而动全身”的对公司人格进行全面否认的制度，需要进行十分严格的认定。

而破产监督也只是一种不完全的事后监督，破产企业往往资不抵债，难以有效地保护其利益，实践中大量存在的不良债权即是明证。

有论者提出，新《公司法》出于谨慎的态度，仅就董事对公司和股东的责任做了明文规定，而就董事对债权人责任则只字未提。

主张应当借鉴域外各国立法关于董事对债权人的义务承担的先进经验(董事信义义务对债权人的扩张及违反责任等)，重新确立债权人在公司法的地位，抓住这一“公司法革命”的尾巴。

[7]此外，主张债权人有限介入公司治理制度的论者，多将目光定位于公司债权人会议的建立 [8]，破产程序中确立的债权人会议制度为此提供了很好的参考范例。

那么，在倡导给予债权人种种积极的权利主张的保护论说以及我国公司法对此所持的谨慎态度的两厢困境中，最有利的解释便是对传统将债权人排除于公司之外的固有观念进行彻底的重塑，寻找公司债权人有限介入的正当理据。

(二)误解的根源：立基于公司债权人契约性权力的控制权配置是否可能?公司债权人需要保护的事实并不必然导致法律干预的正当性，其正当性应源于与债权人通过合同进行契约安排的保护的有效性比较。

换言之，法律干涉仅在通过法律保护债权人的利益比债权人自主的合同保护更有效时才具备正当性的基础。

实践中，公司债权人也多是依赖合同、信用评估机构以及一系列其他自助措施来保护自己的权益。

在公司法律策略对债权人利益保护不力，或保护过度(可能带来造成公司机关运行僵化，交易成本高昂等为问题)的困境中，必须关注的问题是对公司债权人契约性权力的控制权配置是否可能的问题。

不论是前者的契约安排，还是公司法律策略的选择，都应关注公司控制权的配置机制，两者的有限区别仅在于前者是基于意思自治的正当性基础，而后者的合理性体现为立法对债权人利益保护不利的补充安排。

公司控制权 [9]在本质上是一种新的利益存在方式，它滥觞于公司的所有权制度结构。

在公司制度合理运行的环境中，控制权被合法创造出来且受大股东和董事的青睐并受其他利益相关者(Stake-Holders)的关注，是因为它自身存在正当的利益。

[10]现代公司的公司控制权也有着自身的组织结构，即以控制权自身的存在为中心辐射出的制度构造和利益安排体系，包括控制权的固有结构和行使结构两部分。

固有结构，也称为静态结构、抽象结构，主要包括公司控制权的形成宗旨及其背后的价值、具体内容和法律属性;控制权的行使结构，也称为动态结构，包括控制权的合约安排及控制资源的动态配置，公司章程的指导功能以及公司控制机构之间的权利切分和互动。

[11]控制权的动态结构，恰如其分地反映了契约安排以及公司法律策略安排的内在一致性。

但值得注意的是，控制权在本质上是一种权力(power)，通过公司债权人的契约安排，如何将常识意义上的“合同性权利”转化为“契约性权力”是公司债权人享受扩张性的契约性权力的前提。

有论者揭示了这种转换机制，即公司债权人的“合同性权利”(依传统民法理论，这种权利仅意味着一种“请求能力”)经过一种基于合意的预设性安排即可扩张为“契约性权力”(此时，先前的“请求能力”即转换为债权人意欲获取的“要求能力”了)。

用英文来表述这一转换过程，即right变成了power。

[12]笔者以为，公司控制权作为一种公司权力，其实是在赋予权力享有主体一种总体上的能力或总体上的权限范围，是各项公司权利得以行使的基础和前提;相反，公司权利则是公司具有的权力的具体表现。

[13]三、对状态依存所有权理论的适当引入：控制权相机配置的合理性分析控制权的动态结构，并不仅仅等同于传统意义上的股东将控制权移转给公司管理层的“经理革命”，相反，在合约安排及控制资源的动态配置情形下，控制权可以完成向债权人转移的“外溢过程”，因为传统经济学上剩余控制权固定不变地属于股东的看法本身就有待检讨。

此外，透过功能价值的视角，债权人参与公司治理能够更好地解决有限责任公司自利性与公司社会角色定位的关系。

学界对利益相关者理论与公司契约理论(不完全契约)兴起的高度关注，也表明一种持续性的努力正倾注于债权人分享企业控制权的正当化研究。

(一)作为企业控制权配置选择基础的利益相关者理论与不完全契约理论之比较分析1.利益相关者理论 [14]契约联结理论的倡导者约翰逊和麦克林将公司定义为：“有构成公司的各利益相关者(包括外部的债权人、关联交易商、客户、内部股东、经营管理者和员工等 [15])组成的共同组织，是这些利益相关主体之间缔结的一组契约的联结(a nexus of contracts)。

” [16]该理论指出企业的实质便是利益集团之间显性与隐形合约的组合，由此成功地引入了利益相关者的视角。

布莱尔进而认为，利益相关者是“所有那些向企业贡献了专用性资产，以及作为既成结果已经处于风险投资状况的人或集团”。

[17]该定义更为利益相关者参与公司治理提供了可以参考的途径，因为利益相关者专用性资产的存在 [18]，利益相关者也就可以根据其资产的多少和它们所承担的风险来获得企业对其利益的保护，由此，利益相关者参与公司治理便有了依据。