单行民事法律的概念在刑法中的适用问题

单行民事法律的概念在刑法中的适用问题
——以“发行”为例
一、基本案情
吴某作为书店老板，向周边县市中学销售无书号及刊号的试卷印刷物，侦查机关认定该批试卷印刷物为非法出版物，吴某销售该批试卷的行为定性为非法经营罪。

定罪依据为最高人民法院公布实施的《关于审理非法出版物刑事案件具体若干问题的解释》规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本法解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的”，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

二、争议焦点
因吴某销售试卷的行为是否属于上述定罪依据中的“发行”对于非法经营罪的定性十分重要，所以该问题成为该案的争议焦点之一。

根据《中华人民共和国著作权法》第十条第六款规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

也就是说，发行指的是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。

那么，吴某销售的行为在著作权法的定义之下属于对出版物的发行。

三、观点交锋
有观点认为，吴某触犯的是刑法，并不是著作权法，一方面，刑法及刑法相关司法解释并没有对吴某销售该批试卷的行为定义为发行，根据罪行法定原则，那么该行为在刑法领域就不能称之为发行；另一方面，著作权法作为民法之下的单行民事法律，其所定义的概念不适用刑法是法律的效力位阶的体现。

因此，虽然该行为在著作权法中定义为“发行”，但因该案属于刑事案件，适用的是刑法，所以不能称之为“发行”。

也有观点认为，吴某虽然触犯的是刑法，但终归销售应该还是属于“发行”，因为二者的行为模式是相互吻合的。

并不能因为该定义
只在单行民事法律出现就否定行为本身的性质。

四、笔者分析
笔者比较赞同第二种观点。

若站在第一种观点的立场，因为该案属于刑事案件，适用刑法，所以即使别的法律中已经将该行为定义为“发行”，也不能称之为“发行”，那么我们借着这种思路往下思考会发现，该犯罪行为的要素主要是两个：“出售”和“非法出版物”。

因为出售的对象是非法出版物，所以该行为被刑法及刑法相关司法解释定义为“非法经营罪”，倘若出售的是合法出版物，则未触犯刑法，属于著作权法中定义的“发行”，不管是合法出版物还是非法出版物，均是出版物，而只因为非法出版物触犯了刑法，销售的这个行为便不再称之为“发行”，就好比考试时作弊，难道抄的是错误答案就是作弊，抄的是正确答案就不是作弊了吗？这是不对的，抄的行为本身就是作弊，不在于抄的是正确答案还是错误答案。

同样的，只要对出版物进行了销售，无论销售的是合法出版物还是非法出版物，均是“发行”。

因此，笔者认为单行民事法律虽然是对该民事领域的特殊事项的规定，当该行为未触动刑法时，则由该领域的单行民事法律约束，若行为触动刑法依然能够适用单行民事法律中对该行为的定义。

刑法是道德的底线，也就是说本身刑法也属于道德的范畴，只不过是该行为不仅仅需要道德的谴责，还需要刑罚的惩罚，当它还没有到达需要受到刑罚的程度时，则由其他法律规定，包括单行民事法律。

一切都只关乎行为的对象及程度，而不在行为本身的定义。

只要行为模式相吻合，则定义的适用就完全不存在效力位阶的冲突问题。

浙江泽大（金华）律师事务所
刑事部胡枢鹏。