北斗星权威预测卷四2

一、案情：国家工作人员甲，2009年10月2日被委派到某国有公司担任会计，乙为公司的出纳，丙是该公司后勤人员，二人不具有国家工作人员身份。

甲与乙、丙协商获取公司的钱款，图谋在甲、乙取钱的途中，由丙带上面罩将钱抢走，然后由三人平均分掉，丙表示同意，甲又叮嘱丙在二人取钱后上车前实施抢钱。

2009年12月2日，甲、乙从银行的公司账户上支取了100万元，并通知了丙，丙按照约定将钱抢走。

问题：1.甲、乙、丙三人构成何罪？应当如何处罚？2．如果甲未采取上述办法，而是使用利器将自己保管的保险柜打开并取走现金10万元，而没有使用自己手中的钥匙和所知道的密码，之后甲伪造作案现场，声称失窃，则对甲此种行为应如何定罪？3．如果甲未采取上述办法，而是用虚假发票平账、销毁、伪造有关账簿的方法，挪用公款20万元，并没有归还行为。

后某审计机构依法对该公司进行审计检查，负责此项工作的丁经过仔细审查各账目后发现其中的问题，并找到了甲进行询问，甲当即说出实情，并称如丁予以通融，一定予以报答。

丁答应，未向上级机关举报，反而隐瞒了该20万元漏洞并出具了其公司账目款项正常、合法的文件。

事后，甲将20万中的5万元给了丁。

对甲、丁的行为应如何定罪？4．另查，甲、乙、丙三人还有以下犯罪行为：(1)2010年1月，甲结识某打工妹方某，见其有几分姿色就产生拐卖的想法，以给其介绍挣钱的工作为由，将方某带到某县城。

买主姜某交付甲2万元后，甲以给方某购买新衣为名，又带方某离开了该县。

后甲又联系了另一买主，以3万元将方某卖给该买主做妻子。

(2)2010年2月，乙与另一路人关某“拼车”去往燕郊开发区。

关某先到达目的地，下车拿行李时，手机从口袋中滑落到座位上，与关某同坐在后排车位的乙见此景并未声张。

关某下车后关上车门刚走出十几步远，突感手机不见了，立即转身。

乙从反光镜中见此情形，催促司机快些开车，自己有要紧事。

于是司机启动汽车，关某没有赶上。

乙将该手机占为己有，经查该手机价值6000元。

I(3)2010年5月，丙约其两个哥们进入某酒店吃饭，共消费3200元。

三人自知身上没钱，于是，丙在结账时谎称忘记带卡要回自己的房间去取，另两人也谎称去洗手间而乘机溜掉。

根据《刑法》有关规定，上述案件中甲、乙、丙的各种行为构成何罪？并简要理由。

参考答案：1．(1)依据《刑法》第382条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段非法占有公共财物的行为构成贪污罪。

本案中，甲、乙、丙三人事前合谋，甲、乙取钱，而由丙在二人取钱后上车前实施抢夺，其行为的实质是骗取公司钱款，而且甲利用了职务上的便利，以会计身份从公司账户支取现金，因此甲的行为构成贪污罪。

根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条的规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

甲是国家工作人员，在共同犯罪中起了主要作用，属于主犯，乙、丙不是国家工作人员，依照该解释规定，乙、丙是贪污罪的共犯，故对其二人也定贪污罪。

(2)对甲的处罚应根据其100万元的贪污总数，而不是只对个人所得即甲、乙、丙三人各自均分的部分。

因为在司法实践中，《刑法》第383条第1款规定的个人贪污数额，在共同犯罪中应理解为个人参与或组织指挥共同贪污的数额，不能只按照个人分得的贪污赃款数额认定。

2．是否利用职务上的便利，非法占有公共财物是贪污罪与盗窃罪、侵占罪的主要区别。

题中明示甲虽未使用手中的钥匙和所知密码，而用利器将自己保管的保险柜打开并取走现金10万元，并声称10万元被盗，但并不能改变其利用“管理”（即指具有监护或保管公共财物的职权）公共财物的便利这一事实，因此甲成立贪污罪。

3．(1)依据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对挪用公款转化为贪污的认定的规定，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。

题中显示20万元为甲挪用的公款，但在其挪用后采用了虚假发票平账、销毁并伪造有关账目的手段使其挪用的20万元很难反映，并没有归还的意图，表明甲具有非法占有的目的，故甲构成贪污罪。

(2)依据《刑法》第229条第1、2款规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

”故丁构成提供虚假证明文件罪，对于其事后收取甲给的5万元属于法定加重情节，即处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，而不再单独成立非国家工作人员受贿罪并且与提供虚假证明文件罪实行并罚。

另外，丁与甲构成贪污的共犯，丁属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。

根据共犯理论，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯罪时，以特殊身份作为主体要件，成立特殊身份要件的共同犯罪。

因此丁尽管不具有国家工作人员身份，但其明知甲贪污的目的与行为而提供帮助并分得其中5万元，构成贪污罪的共犯。

4．(1)依据《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本法另有规定的，依照规定。

”故甲第一次将方某卖给姜某的行为，其只是以非法占有为目的，用“拐卖妇女”的欺骗方法，骗取姜某交付的2万元，构成诈骗罪。

依据《刑法》第240条规定，甲将方某第二次卖出并获取3万元的行为构成拐卖妇女罪。

因此，甲构成诈骗罪和拐卖妇女罪，应数罪并罚。

(2)乙所非法占有路人关某的手机，因关某很快想起该财物所处场所，即不能认为该手机是遗忘物。

而且手机与被害人分离的时间、场所都很近，只有瞬间的脱离，仍然属于关某占有的财物，占有并未丧失。

因此乙的行为并不构成侵占罪，而是构成盗窃罪。

(3)依据《刑法》第266条规定，丙等三人原本即无交付费用的意图，而伪装具有支付费用的意思，使酒店提供了饮食等服务，故两人构成诈骗罪。

二、甲市汇丰信用社系自主经营、独立核算的股份制城市集体金融企业，其理事会是经营决策权力机构，实行理事会领导下的主任负责制，主任是信用社的法定代表由理事会聘任并报中国人民银行甲市分行批准。

2005年11月15日，该信用社主任纪某因受贿罪被逮捕，由副主任和某负责日常工作。

和某在负责工作期间，擅自转股26.5万元，越权扩股8万元，私自发放股金证30万元，致使信用社管理陷入混乱。

理事长肖某于2006年4月15日要求中国人民银行甲市分行批准免去和某的职务，未得到答复。

2006年10月29日中国人民银行甲市分行书面通知该信用社，委派中国人民银行甲市分行工作人员艾某主持甲市汇丰城市信用合作社的日常工作。

2008年5月29日，汇丰信用合作社理事会以中国人民银行甲市分行派其工作人员负责信用社的日常工作，严重侵犯了其经营自主权为由，以汇丰信用合作社的名义向甲市人民法院起诉，要求法院判令甲市分行停止侵权行为。

法院审理后认为甲市分行的违法行为事实清楚，证据充分，于是判决：撤销甲市分行2006年10月29日的书面通知，责令其停止侵权行为。

甲市分行不服判决，遂提起上诉。

问题：1．汇丰信用合作社是否可以提起行政诉讼？为什么？2．本案中，汇丰信用合作社理事会提起诉讼的做法是否合适？3．甲市分行作为中国人民银行的分支机构，能否成为本案的被告？4．如果被告辩称原告的起诉超过了起诉期限，其理由能否成立？5．一审法院的撤销判决是否正确？简要说明理由。

6．如果甲市分行不服，提起上诉，二审法院的审理对象范围有哪些？参考答案：1．可以提起行政诉讼。

根据《行政诉讼法》第11条第1款第（三）项关于受案范围的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯法律规定的经营自主权的，有权提起行政诉讼。

2．汇丰城市信用社理事会以信用社名义起诉，其主体资格合法，应当准予起诉。

也就是说作为最高权力机构以及执行机构的股东大会、股东代表大会、董事会以及理事会均能够行使属于企业的起诉权。

但是需要注意的，股东大会、股东代表大会、董事会以及理事会并不享有原告资格，原告资格的享有者是股份制企业本身，股东大会、股东代表大会、董事会以及理事会只是被法律允许代为行使企业的起诉权而已，真正具备原告主体资格的是汇丰信用社。

根据《行政诉讼法解释》第18条规定，股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。

3．甲市分行能成为本案的被告。

行政诉讼的被告是具体行政行为侵犯原告合法权益的行政机关和法律、法规授权的组织。

甲市分行是法律、法规授权的管理甲市金融工作的组织，所以可以作为行政诉讼被告，独立承担责任。

根据《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。

由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

”4．被告的辩称理由不能成立。

根据《行政诉讼法解释》第41条第1款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

本案中，被告作出行政行为时没有告知原告诉权，而原告2008年5月29日起诉时，并未超过2年的起诉期限。

5．正确。

根据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1．主要证据不足的；2．适用法律、法规错误的；3．违反法定程序的；4．超越职权的；5．滥用职权的。

”本案中，被诉具体行政行为属于超越职权的情形，因此，人民法院判决撤销被告的行政侵权行为，依法保护了原告的经营自主权，是正确的。

6．二审法院的审理对象包括原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法。

根据《行政诉讼法解释》第67条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。

当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。

”三、甲乙丙共同抢劫和丁窝藏（四人均被羁押）一案，A县人民法院在审理后，依法作出如下一审判决：甲系主犯，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处没收个人全部财产；乙有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处罚金2万元；丙有期徒刑1年，剥夺政治权利1年；同时判处甲乙丙赔偿附带民事诉讼原告人2万元。