制度汇编-—论我国的公共秩序保留制度
论公共秩序保留制度
完善立法规定
制定和完善相关法律法规，明确公共秩序保留制度的适用 范围、标准和程序等方面的规定。
加强法律的可操作性和可执行性，确保制度能够得到有效 实施。
完善司法救济途径
建立健全的司法审查和救济机制，确保当事人在合法权益受到侵害时能够得到及 时有效的法律救济。
加强司法公正公开，提高司法透明度和公信力，确保当事人对判决结果的认可和 信任。
对外法律效果
对外交往中的法律适用
在涉外民商事案件中，如果需要适用外国法律时，必须经过公共秩序保留制度的 审查。只有当外国法律与本国的公共秩序相符合时，才能被适用。
对外国判决的拒绝承认与执行
如果外国判决或仲裁裁决违反了本国的公共秩序，我国可以拒绝承认和执行该判 决或裁决。
对我国相关立法的影响
我国相关立法的完善
《联合国宪章》规定，联合国会员国在其国际关系上不得使 用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符的方式解决任何国际 争端。这一规定也属于公共秩序保留的规定。
03
公共秩序保留制度的适用范围
适用领域
涉及国家安全、领土完整、主权等国家核心利 益的问题。
涉及重大社会公共利益、道德风尚和社会稳定 的问题。
其他在适用公共秩序保留制度时需要特别注意 的领域。
完善社会监督机制
建立健全的社会监督机制，鼓励社会各界对公共秩序保留制 度的实施进行监督和评价。
定期开展社会调查和评估，及时了解和掌握制度在实际运行 中存在的问题和不足，以便及时采取措施加以改进。
加强国际合作交流
加强与其他国家和地区在公共秩序保留制度方面的交流与 合作，共同推动该领域的国际规则制定和完善。
04
公共秩序保留制度的法律效果
对内法律效果
违反公共秩序保留制度的行为无效
论公共秩序保留制度
论公共秩序保留制度论文摘要公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。
公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。
国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。
它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。
有关公共秩序的含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。
“公共政策”是英美法系国家通用的一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。
公共秩序本身是一个颇具弹性的概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定问题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。
因此，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。
公共秩序保留政策作为一项国际私法制度体现在立法上一般为如下三种形式：外国规范的方式、内国规范的方式和国际限制规范的方式。
接下本文论述了当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势以及中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践。
尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些领域，我国的公共秩序保留采用了国际上先进的立法技术，如采用结果说作为公共秩序保留的标准，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，因此我们必须对我国的公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。
关键词：公共秩序保留制度发展趋势立法方式实践完善一、公共秩序制度的概述（一）公共秩序保留的概念及含义国际私法是法律的一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。
它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。
而今天我们所谈到的公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接受的概念。
论我国公共秩序保留制度——兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条
论我国公共秩序保留制度——兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条2011年7月第37卷第4期内蒙古民族大学(社会科学版) joumalofInnerMongoliaUniversityforNationalities(SocialSciencesJuly.201lVO1.37No.4论我国公共秩序保留制度兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条萨楚拉(北京航空航天大学法学院,北京100191)(摘要]对于公共秩序保留制度,我国一贯持肯定的态度.我国的相关立法已较为完善,在司法实践中也得到了广泛的运用.但我国公共秩序保留制度与世界各国对此制度的规定存在着一定异同.我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第五条对该制度进一步完善.本文讨论了我国公共秩序保留制度与各国立法实践之并同,并对该条规定做出了评论,提出了我国对该制度的完善建议.[关键词]公共秩序保留;区际法律冲突;公共秩序;限制适用(中图分类号]13997(文献标识码]A(文章编号]1671—0215(2011)04—0104—05一,我国公共秩序保留制度的立法和实践公共秩序保留制度是为世界各国所普遍接受和采纳的一项国际私法的基本制度.它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用,承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益,基本政策,法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度.…公共秩序保留制度的存在对于维护法院地国的道德传统,社会秩序和根本利益起着重要的作用,因此它又被称为适用外国法的"安全阀".(一)立法现状我国立法中将"公共秩序"表述为"社会公共利益",对这一制度我国一直持肯定态度.我国立法中有关公共秩序保留制度的规定最早见于1950年制定的《关于中国人与外侨, 外侨与外侨婚姻问题的意见》中.在1987年1月1日起施行的《民法通则》中第八章第150条从涉外民事关系法律适用的角度第一次在我国冲突法中全面规定了公共秩序保留制度.该条规定:"依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国社会公共利益."我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》和1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别做出了与此完全一致的规定.如《海商法》第276条规定:"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益."《航空法》第190条规定:"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会(作者简介]萨楚拉,北京航空航天大学法学院硕士研究生.104?公共利益".此外,1999年l0月1日施行的《合同法》第7条,第52条,第126条第2款,1996年1月1日施行的《票据法》第3条也对该制度做出了相关规定.于2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》第5条作为特殊法之规定,应当予以适用,该条规定,"外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律."在国际民事程序方面,1991年4月9日施行的《民事诉讼法》中第260条第2款规定:"外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权,安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行."该法第268条同时从承认和执行外国法院判决,裁定的角度规定:"人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决,裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权,安全,社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行.违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权,安全,社会公共利益的,不予承认和执行".(二)司法实践从司法实践上来,我国在近些年已经逐渐开始关注公共秩序保留制度在涉外民事案件中的运用,以此来维护本国利益.具体说来,其运用涉及到排除外国法适用,拒绝承认和执行外国法院判决,拒绝承认和执行国际商事仲裁裁决以及送达司法文书,调查取证等诸多司法协助方面.在拒绝承认和执行仲裁裁决方面,我国于1999年6月18日通过的最高人民法院发布的《关于内地与香港特别行政区相互承认与执行仲裁裁决的安排》中第7条第3款规定, "内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地公共利益,或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港地区的公共政策,不予执行."在与澳门和台湾地区仲裁裁决的相互承认与执行相关的立法中也有相类似的规定.在司法协助方面,最高人民法院和香港特别行政区代表经过协商,于1998年达成了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》.最高人民法院于澳门特别行政区代表也于2001年达成了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》,并于同年9月15日起施行,其中第8条第2 款中规定,"内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因."2008年4月23日起施行的《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》中第1条第2款也规定,"涉台民事诉讼文书送达事务的处理,应当遵守一个中国原则和法律的基本原则,不违反社会公共利益."在缔结与参加的国际条约方面,我国于1986年参加了1958年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》). 该公约第5条规定当外国仲裁裁决的承认和执行违反某一内国的公共秩序时,该裁决将被拒绝执行.二,我国与各国公共秩序保留制度立法实践之比较分析公共秩序保留制度在立法和司法实践中被世界各国所广泛采用,但由于每个国家都有其独特的法律文化背景,对其具体的规定与适用有存在着诸多差异.在下文中笔者将从立法名称,立法标准,立法方式及公共秩序保留制度的排除对象四方面对我国及各国公共秩序保留制度立法实践加以比较分析.(一)我国立法中将"公共秩序"表述为"社会公共利益"公共秩序是一个笼统,含糊的概念,各国根据本国自己的立法,道德观念等形成对公共秩序的理解.因此,公共秩序保留制度是一个具有弹性的制度.由于对公共秩序范围的理解有所不同,世界各国虽然在其冲突法中都规定了公共秩序保留条款,采用的措辞则不尽相同,但其实质含义并元明显区别.公共秩序在法语中称ordrepublic,在西班牙语中称ordenpublico,英,美学者称之为"公共政策"(publicp0Ii—cy),德国学者多称之为"保留条款"或"排除条款"(V orbehalt—sklausel或Ausscheidungsklause1).在中国,目前多称"公共秩序保留"(resevationofpublicorder),或"公共秩序".【]我国现行立法未明确规定公共秩序的具体含义,但在实体法,程序法和冲突法中均明文规定了公共秩序保留制度.通观我国关于公共秩序保留制度的立法实践,可发现我国在相关法律规定中无一例外的将"公共秩序"表述为"社会公共利益". 《民法通则》第八章第150条作为一条通则性的公共秩序条款,没有使用"公共秩序"这样的措辞,而是规定"依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国社会公共利益."显然,在解释上,"社会公共利益"应与通用的"公共秩序"同义.(二)我国公共秩序保留制度采用了合并限制的立法方式公共秩序保留制度作为各国普遍承认的一项国际私法制度,其在适用外国法的过程中起到了积极和消极两方面的作用.消极作用是指对外国法的否定和防范作用,即当依据法院地冲突规范的指引而适用的外国法与法院地国的公共秩序相抵触时,法院可以援引公共秩序保留条款排除该外国法的适用.【3】积极作用是指对内国法的肯定作用.在根据公共秩序保留条款排除外国法后,各国通常以法院地法代替,这种做法不仅扩大了法院地法的适用范围,也将判断权委于受案法官或法院,此时的公共秩序保留条款实际上是一自由裁量规范,易导致公共秩序保留滥用.基于公共秩序所具有的上述双重功能,各国国际私法对于借助公共秩序条款以排除外国法适用的立法模式也就根据对不同功能的重视程度分为直接限制的立法方式,间接限制的立法方式和合并限制的立法方式三种.合并限制的立法方式,即指在同一法典中兼采间接限制与直接限制两种方式,即同时采用公共秩序的积极功能和消极功能.这方面典型的立法例是1942年《意大利民法典》,该法典中第28条规定:"刑法,警察法和公共安全法,对在意大利领土上的一切人均有强行力".同时,该法第3l条又规定:"在任何情况下,外国的法律与法规,一个组织或法人的章程和规定,以及私人间的协议和规定,如果违反公共秩序或善良风俗,在意大利领土上无效".【4J我国现在虽然尚未颁布民法典,但若日后颁布,下述采取直接限制或间接限制立法方式的公共秩序条款必将一并纳入我国民法典.由此分析,认为我国公共秩序保留制度采用合并限制的立法方式更为合理.尽管对公共秩序保留条款所规定的内容有所不同,我国在立法实践上与绝大部分国家一样多采取直接限制立法的方式,即只采用公共秩序的消极功能.我国《涉外民事关系法律适用法》第5条,《民法通则》第150条的规定及《海商法》,《民用航空法》中的规定为直接限制的立法方式,即在冲突法中明文指出,外国法的适用不得违背内国公共秩序,若违背即不得予以适用.这种立法方式由于并未明确指明何种外国法的适用违背内国的公共秩序,而只规定了一个原则,因此它完全由法官自由裁量.这种立法方式在实践中有较大的灵活性,有利于法院根据案件的实际情况作出适当的判决.【5)例如《日本法例》第30条规定:"应依外国法时,如其规定违反公共秩序及善良风俗者,不适用之".【4】同时,我国部分公共秩序条款也采取了间接限制的立法方式.如我国《合同法》第7条,第52条及第126条第2款的规定就属于此类,即只采用公共秩序的积极功能,肯定我国相关法律的适用.如《合同法》第126条第2款规定,"在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同,中外合作105?经营合同,中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律."此种立法方式指出内国某些法律具有绝对强行性,或者是必须直接使用的,从而当然排除了外国法适用的可能性,削弱了冲突法的功能,但某一具体规定在国际司法上是否具有强行的直接适用的效力,常需要等待有关机构的进一步解释才能确定.《法国民法典》第3条第1款和《德国民法典》第123条中都采取了此种立法方式,但除此之外,很少国家采取这种立法方式.综上,采用合并限制的立法方式的国家在其国内立法中,既有关于某些法律具有直接适用的强制性规定,又有赋予法院在出现立法不能预见的情况下援用公共秩序来排除外国法使用的自由裁量的弹性规定.这种立法方式双管齐下,有利于从消极和积极两个方面共同实现对内国公共秩序的保障和维护,较前两种立法方式来说更为完善,是比较理想的立法例,更有利于保证国内法的基本原则得以贯彻. (三)我国在判断何为违反公共秩序的问题上采取双重标准公共秩序保留制度的作用在于排除或限制外国法的适用,以维护法院地国的根本利益.在适用公共秩序保留制度时,对于应采取何种标准判定国际惯例和外国法是否违背了法院地的公共秩序,学界中存在两种标准.一种是主观标准,是指外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触,即可排除该外国法的适用,而不问具体案件适用外国法的结果如何.我国《涉外经济合同法》(已为《合同法》取代),《民事诉讼法》以及《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》和《波兰国际私法》中都采用了此种标准.如1985年《涉外经济合同法》第4条中规定,"订立合同必须遵守中华人民共和国法律,并不得损害中华人民共和国的社会公共利益."《民事诉讼法》中第262条第2款有关"人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约的其他文字译本"这一规定也趋向于主观说.主观说强调外国法本身的可恶性,有害性或邪恶性,不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害.…但由于其易导致公共秩序保留制度的滥用,会直接妨碍国际民商事交往的稳定和安全,各国法院很少采纳.另一种是客观标准,这一标准又分为联系说与结果说.前者主张外国法是否排除适用须看个案与法院地国的联系如何,后者主张只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时,才可援用公共秩序保留制度排除该外国法的适用.我国《涉外民事关系法律适用法》,《民法通则》,《海商法》, 《民用航空法》等均采用了结果说,即在适用外国法或国际惯例的结果与我国社会公共利益相抵触时可以排除其使用.日本,法国,德国,瑞士等国也均以结果说为标准进行公共秩序保留.在英国的司法实践中,法官对上述两种标准都有过适用.但仔细分析联系说与结果说可以发现,由于联系说所依据的是个案与法院地国的联系,在其判断适用中依然涉及到法官的自由裁量权,实际上也是由法院地国进行的一种主观分析,进而也容易导致公共秩序保留制度的滥用.因此,106?在国际私法实务中,结果说更为重视个案的实际情况,它是在g~'l-国法适用可能产生的实际效果作出判断之后来决定该制度的适用,采取此说既能维护法院地国的公共秩序,又有利于个案公正合理地解决,还可以在某种程度上抑制该制度的滥用.因此,各国在立法和实践中普遍采用此标准.(四)我国公共秩序保留条款仅指向外国法律根据我国《民法通则》第150条的规定,能被公共秩序保留制度予以排除或限制的对象不仅包括外国法律,还包括国际惯例,这曾是我国立法中的特殊之处,也是备受争议之处.纵观各国立法,除了越南在《越南社会主义共和国民法典》做出了适用国际惯例不得与越南法律的基本原则相违背的规定之外,其他国家几乎都没有此类规定.【6】将外国法作为公共秩序保留制度排除或限制的对象在各国立法及学界中都没有异议.但对于国际惯例是否能作为公共秩序条款所指向的对象之一,则一直存在很大的争议.其原因之一就是"国际惯例"作为国际民商事实践中的新生名词,其运用以及法律地位尚未明确,这就极易导致在以国际惯例作为排除对象的适用过程中产生歧义或因某国未认可其法律地位而影响公共秩序保留制度的"安全阀"作用.多数学者认为国际惯例属于任意性规范,且现在的国际惯例多属于国际商事惯例,因此已经在大多数国家间达成共识并普遍接受.在以公共秩序为由排除或限制国际惯例时,势必会对各国之间的正常交往造成一定影响.尽管通过实践证明,我国对此制度的这一特殊规定尽管可应用于具体案件中解决问题,却与国际上通行做法相悖.如果我国坚持这一特殊规定,则难以取信国际社会,势必会影响我国对外民商事交往与合作的开展.因此,在新近颁布的《涉外民事关系法律适用法》中第5条对《民法通则》第150条做出了修改,仅规定外国法律可作为公共秩序保留制度排除或限制的对象,这既是该法中的一大亮点,也表明我国立法与大多数国家立法实践相一致.三,我国公共秩序保留制度的缺陷及完善建议(一)立法上的完善1.我国立法对"社会公共利益"应作出明确限制或解释.我国将"公共秩序"表述为"社会公共利益"是基于一定的立法和司法实践的基础,具有一定的合理性.但"社会公共利益"属于弹性概念,我国立法中对其范围的界定尚未明确化, 在实践中就容易产生法官将社会公共利益包涵的内容及外延扩大,易造成公共秩序保留的滥用.此外,我国立法上对此概念的表述也存在着分歧.从我国大多数关于公共秩序保留制度的立法上看,社会公共利益的内容等同于公共秩序.而在我国《民事诉讼法》第262条的表述中将国家主权, 安全和社会公共利益并列,第268条中这一并列内容中又增加了"法律的基本原则"这一项.同一法律中对同一概念表述的差异使得社会公共利益的范围显得更为模糊,在司法实践中也对把握其合理含义造成一定困扰.因此,应当在内国法中将"公共秩序"的表述加以统一,并将其内容做以明确规定.在理解公共秩序的概念时,我们应该看到,国际私法中的公共秩序不仅体现了各国政治,经济和法律制度的基本原则,还体现了各国的对外基本政策与社会秩序.因此,国际私法上的公共秩序不仅是一个法律概念,还是一个政治概念,这个概念的内涵也会因各国所处的不同时期和政治背景等因素而有所差异.结合我国司法实践和学界主流观点,当前我国冲突法的公共秩序的内涵主要应包括下述内容:(1) 我国承担的国际条约义务或国际社会公认的公平正义原则和观念【5;(2)我国宪法的基本原则及四项基本原则;(3)我国法律的基本原则,基本精神;(4)我国的国家主权和安全,国家统一与民族团结.2.我国立法中应统一采取严格的客观标准.如上所述,我国相关立法中主观标准和客观标准并存.如果同一案件采取这两种不同的标准可能会造成两种不同的处理方法与结果,会造成司法实践中的困惑.主观标准运用方便,但有时仅是法院地国的主观判断,尚未与具体案件相结合,就排除所应适用的外国法,未必能真正保护当事人的利益o(61因此我们应当摒弃主观标准,统一采用客观说,这在很大程度上限制了主观说所带来的易造成公共秩序保留滥用的负面效应,既有利于体现国际私法在协调各国法律冲突中的价值,又有利于个案的合理解决,体现实质正义,与世界各国立法实践相一致.3.我国立法中应明确规定适用公共秩序保留制度排除外国法后适用本国法的基础上兼采最密切关系原则.根据《涉外民事关系法律适用法》第5条规定,我国在对适用公共秩序保留制度排除外国法后适用我国法律.这一规定完善了我国立法上针对此问题的立法空白,但规定只有法院地法可予以适用仍存在一定弊端.目前,各国国际私法立法中,有的国家规定仅以法院地法作为替代适用的法律,如匈牙利,南斯拉夫等国.单一适用法院地法这一做法与国际私法自产生之日起就受到"主权优先"思想的支配有着很大的关系,但其存在着诸多弊端.尽管单一适用法院地法具有简单易行和降低司法成本的优点,却与立法者最初立法意图不相吻合.因为内国冲突规范规定特定案件应适用外国法作为准据法,这本身便意味着法院地法在内国立法者看来不适合审理该案件,因此在该外国法因其内容方面的原因被排除后,一律代之以法院地法,有失妥当.而且,法官根据此种立法规定,易因熟悉本国法律而直接判决排除外国法的适用,继而适用内国法.可见,单一适用法院地法还存在滥用公共秩序保留制度的隐患.出于对法院地法的偏好和扩大法院地法适用范围的潜在动机与目的,更多的国家规定在应适用的外国法基于公共秩序保留制度被排除后,以选择适用法院地法的方式来补充排除外国法适用后的空白,如奥地利,法国等.因此,基于上述原因,在本应适用的准据法基于公共秩序保留制度被排除后,内国法院可在选择适用法院地法的基础上,采用最密切联系地法等作为补充或选择适用法律之一,从而间接限制公共秩序保留的滥用.(二)司法实践上的完善我国是实行"一国两制"的国家,这也就决定着在我国不同法域法律制度各异,司法制度独立,彼此交往中难免要发生法律适用等问题上的碰撞,这也就涉及到了区际公共秩序的适用问题.区际公共秩序,系指统一主权国家中的不同法域中的法院为了维护本地区的重大利益,基本政策或法律和道德的基本原则,依本区法律排除与之相抵触的外区法或外国法适用的一种保留制度.[】我国对香港和澳门相继恢复行使主权后,形成了"一国两制三法系四法域"的政治法律格局.就我国来说,区际冲突既包括了不同社会制度的法律冲突,不同法系的法律冲突,还涉及到不同法律渊源的冲突.除各地本地法的冲突之外,还有各地不同国际条约之间的冲突等.由此可见,我国区际法律冲突的复杂和严峻程度,在世界上其他任何国家都从未出现过.在各地之间法律冲突和利益冲突难以避免发生的情况下,援用公共秩序保留条款维护各地利益成为了解决法律冲突的最后手段.【8在区际冲突法中是否应当适用公共秩序保留制度在学界一直存在争议,从我国立法实践中可看出我国在此问题的态度上持肯定的态度.但目前只有台湾法域专门制定了成文的区际冲突法.香港和澳门法域对区际法律冲突和国际法律冲突适用相同的冲突规范.内地法域则是在司法实践中区分涉台案件和涉港澳案件,分别提出了不同的区际法律。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度【摘要】我国的公共秩序保留制度是指在保护社会公共秩序的基础上尊重和保障个体权利的制度。
本文首先介绍了我国公共秩序保留制度的概念，然后探讨了其历史演变和现状。
接着分析了这一制度的意义，指出其在维护社会稳定和个体权利方面的重要作用。
也指出了我国公共秩序保留制度存在的不足之处，如执行不严格、法律规定不明确等。
得出结论指出，我国公共秩序保留制度在维护社会秩序的同时还有进一步完善和提高的空间。
【关键词】我国、公共秩序、保留制度、概念、历史演变、现状、意义、不足、引言、结论1. 引言1.1 引言公共秩序保留制度是我国社会管理体系中的重要组成部分，其作用不可忽视。
在现代社会中，公共秩序保留制度对于维护社会秩序、保障人民安全、促进社会稳定起着至关重要的作用。
本文将就我国公共秩序保留制度进行探讨，并对其概念、历史演变、现状、意义和不足进行分析，以期更好地了解和认识这一制度的重要性和必要性。
希望通过本文的介绍，能够增强人们对公共秩序保留制度的认识，提高社会对其重要性的认识，从而更好地推动社会管理体系的发展和完善。
部分的内容到此结束，接下来将进入正文部分对我国公共秩序保留制度进行深入探讨。
2. 正文2.1 我国公共秩序保留制度的概念我国公共秩序保留制度的概念是指国家依法保护、维护和传承传统文化、道德标准以及社会秩序的制度。
这一制度体现了国家对于公共秩序的重视，旨在确保社会和谐稳定、文明有序的发展。
公共秩序包括法律法规规范的社会秩序、道德伦理规范、传统文化等多个方面，涵盖了社会的各个领域。
公共秩序保留制度的核心是维护社会的基本秩序和价值观念，保护人民的合法权益，维护社会文明和秩序的稳定。
我国公共秩序保留制度的形成和发展，根植于我国历史悠久的文化传统和法治思想。
自古以来，中国就强调社会秩序的重要性，倡导礼法廉耻等传统道德观念。
随着时代的变迁和社会的发展，我国的公共秩序保留制度不断完善和发展，体现了法治理念和文明进步的要求。
论公共秩序保留制度及其在我国的适用与完善
论公共秩序保留制度及其在我国的适用与完善一、公共秩序保留制度概况（一）公共秩序保留的概念国际私法是一个部门法，调整国际民商事法律关系。
促进国际上各种民事和商业交往，维护国际经济秩序。
而国际私法中的公共秩序保留制度，被广泛适用于拒绝承认和执行外国判决和仲裁裁决中去。
关于公共秩序的概念在很长一段时间内，每个国家，每个地区的含义各不相同，在国际上没有统一起来。
在英美普通法国家把它叫做“公共政策”，在大陆法系国家通常称之为公共秩序保留，以法律条文的形式表达出来，大意是：如果适用外国法律或者外国诉讼或承认外国司法判决或外国法院管辖的法律效力承认，会违反国内的公共政策，就不适用本该适用的外国实体法或程序法，不承认外国法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖范围。
学者在研究公共秩序保留制度适用时，普遍认为主要有三种情况：1、根据法院国法律或者国际私法公约冲突规则，应适用的法律为外国法律时，但如果适用的话，违背法院国国家的切身利益、基本政策、道德或违反法律的基本原则，则不适用该外国的法律。
2、法院国的法律能直接适用于外国的民事关系，从而排除外国法的应用。
3、被外国法院请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁定，如违反公共秩序，法院国不予承认或执行。
（二）公共秩序的发展纵观国际私法的发展历史，公共秩序起源于13和14世纪的意大利“区分法律说”。
1804年的《法国民法典》第一次把公共秩序上升为法律规定，其第六条规定：“个人的特别约定不能和公共秩序和善良风俗相违背。
”国际私法中公共秩序普通法概念称为公共政策，在法国的法律为公共秩序。
（三）公共秩序保留的特征公共秩序一方面体现出各国政治、经济和法律制度的基本原则，另一方面体现了各国的外交政策和基本的社会秩序。
在这个意义上说，它不仅是一个法律概念，也是一个政治的概念，公共秩序概念相对复杂。
然而，我们的法律尚未对“公共秩序”“公共利益”的下定义，这意味着，没有具体的公共利益概念，不能准确定义公共秩序，对公共秩序的解释具有很大的自由裁量空间。
论公共秩序保留制度
论公共秩序保留制度引言公共秩序保留制度，也称为公共秩序保留机构或公共秩序维护机构，是指一种由政府设立并负责维护公共秩序的组织。
公共秩序是社会存在和发展的基础，而公共秩序保留制度的出现和发展则是社会进步和人类文明的必然产物。
在现代社会，公共秩序保留制度扮演着至关重要的角色，它维护社会稳定，保护公民权益，促进公民参与和社会发展。
本文将探讨公共秩序保留制度的意义和作用，分析其建立的必要性和可行性，以及探讨其在当前社会中的挑战和问题，最后提出相关的解决方案。
公共秩序保留制度的意义和作用公共秩序保留制度是社会稳定和公民权益保护的重要保障。
它通过设立专门的机构和制度来维护社会秩序，预防和处理各种违法行为和社会纠纷。
公共秩序保留制度的存在可以在一定程度上减少犯罪率，提高社会的安全感和公平正义感，促进社会经济的发展和公民的幸福感。
公共秩序保留制度的建立必要性和可行性公共秩序保留制度的建立是社会进步和人类文明的必然需求。
随着现代社会的发展，社会矛盾和冲突日益复杂多样化，对公共秩序保持稳定提出了更高的要求。
只有通过建立专门的机构和制度来处理和解决这些问题，才能保障社会的平稳发展和公民的基本权益。
公共秩序保留制度的建立也是可行的。
现代社会已经积累了丰富的经验和成功案例，可以借鉴和吸收其他国家和地区的经验，制定适合本国国情和文化特点的公共秩序保留制度。
同时，现代信息技术的发展也为公共秩序保留制度的建立提供了技术支持，为机构的运作和管理提供了便利。
公共秩序保留制度面临的挑战和问题尽管公共秩序保留制度的建立具有重要意义和可行性，但它也面临一些挑战和问题。
首先，社会矛盾和冲突的复杂性使公共秩序保留制度的建立和运行变得更加困难。
其次，制度的效能和公信力也需要不断提高和加强，才能赢得公众的认可和信任。
此外，公共秩序保留制度还需要应对信息化时代新兴问题的挑战，如网络犯罪和恐怖主义等。
解决公共秩序保留制度面临的挑战和问题的方案为了解决公共秩序保留制度面临的挑战和问题，我们可以采取以下方案：1.提高制度的效能和公信力。
论公共秩序保留制度
2023-11-04
目录
• 公共秩序保留制度概述 • 公共秩序保留制度的理论基础 • 公共秩序保留制度的适用范围与表现形式 • 公共秩序保留制度的缺陷与完善建议 • 公共秩序保留制度的发展趋势与展望
01
公共秩序保留制度概述
公共秩序保留制度的定义
公共秩序保留制度是指国家在依据国 内法处理涉外民商事案件时，为维护 本国的国家利益和社会公共利益，以 “公共秩序保留”为理由，对涉外民
通过公共秩序保留制度的适用，可以有效地解决因法律制度差异而产生 的涉外民商事纠纷，保障国际民商事交往的公平和正义。
02
公共秩序保留制度的理论 基础
公共秩序保留制度的法理基础
主权豁免
国家在行使主权时，必须遵守国际法，包括尊重外国人的权利和利益。但是，当外国人的行为违反了国家利益 或公共秩序时，国家可以采取限制措施，保护自己的利益和公共秩序。这种主权豁免原则是国家行使主权的合 法性基础之一。
公共秩序保留制度对个人权利的限制过大
公共秩序保留制度往往对个人权利的限制过大，这可能违背了现代法治社会的基本原则。
完善公共秩序保留制度的建议
明确公共秩序保留制度的概念和适用标准
01
通过立法明确公共秩序保留制度的定义、适用范围和操作方法
，减少制度的不确定性和滥用。
加强对公共秩序保留制度的监督
02
建立对公共秩序保留制度的监督机制，对制度的实施进行监督
要点二
公共秩序保留制度的 规范化
国际社会在公共秩序保留制度的规范 化方面取得了重要进展。各国在立法 和司法实践中开始更加注重公共秩序 保留制度的规范化，以避免滥用该制 度而损害国际合作和发展。
要点三
公共秩序保留制度的 多元化发展
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度【摘要】我国的公共秩序保留制度在维护社会稳定和秩序方面起着至关重要的作用。
本文从历史渊源、法律依据、运作机制、现状与挑战、优势和潜力等方面进行深入探讨。
随着社会的发展，公共秩序保留制度的重要性日益凸显，需要得到更多的关注和支持。
只有充分发挥公共秩序保留制度的作用，才能为社会稳定和繁荣做出更大的贡献。
我们应该认识到公共秩序保留制度的重要性，不断加强相关工作，努力推动社会秩序的建设和发展。
【关键词】我国公共秩序保留制度、重要性、历史渊源、法律依据、运作机制、现状、挑战、优势、潜力、社会稳定、繁荣、关注、支持、作用。
1. 引言1.1 我国公共秩序保留制度的重要性我国公共秩序保留制度是我国社会管理体系的重要组成部分，具有非常重要的意义和作用。
公共秩序保留制度是指通过制定法律法规和各种管理措施，对公共秩序进行维护和管理，以确保社会秩序的稳定和良好运行。
在当今社会，公共秩序保留制度不仅仅是对个别行为进行制约和管理，更体现了国家对整个社会秩序的关注和维护。
保持公共秩序的良好状态对于促进社会的和谐发展，维护国家的长治久安具有不可替代的作用。
只有通过严格的制度和措施来保障公共秩序的稳定，才能为社会的发展提供良好的环境和条件。
公共秩序保留制度不仅仅是对违法行为进行惩处，更是对社会秩序进行规范和引导，提高全社会的法治意识和公共道德水平。
在当前社会，随着社会经济不断发展和人们生活水平的不断提高，公共秩序保留制度的重要性更加凸显，需要得到更多的关注和支持。
只有充分认识到公共秩序保留制度的重要性，才能更好地保障社会的稳定和繁荣发展。
2. 正文2.1 我国公共秩序保留制度的历史渊源我国公共秩序保留制度的历史渊源可以追溯到我国古代的法律制度。
在传统社会中，我国的法律体系就已经对公共秩序进行了一定程度的保护和维护。
无论是封建社会还是近代社会，我国都有着相应的法律规定和制度来维护公共秩序的正常运转。
封建社会中的“循循善诱”和“惩恶劝善”等制度，都是为了维护社会的公共秩序而设立的。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度【摘要】我国公共秩序保留制度是我国社会管理的重要制度之一，在维护社会秩序稳定、保障公民权益等方面发挥着重要作用。
本文通过对我国公共秩序保留制度的历史沿革、法律基础、具体实践、与现代社会发展的关系以及完善建议的探讨，揭示了该制度的重要性和必要性。
实践证明，我国公共秩序保留制度有助于确保社会秩序的稳定和公平公正的发展，对于我国现代社会的发展具有重要意义。
本文也对未来我国公共秩序保留制度的前景进行了展望，提出了进一步完善该制度的建议。
通过对我国公共秩序保留制度的深入研究和探讨，有助于更好地推动我国社会管理体制的完善和进步。
【关键词】公共秩序保留制度、定义、研究背景、意义、历史沿革、法律基础、具体实践、现代社会发展、完善建议、重要性、前景展望、总结1. 引言1.1 我国公共秩序保留制度的定义我国公共秩序保留制度是指国家依法对一些可能对公共秩序产生不良影响的行为进行限制和管理的制度。
这些行为可能包括妨害公共安全、侵犯公共利益、扰乱社会秩序等。
公共秩序保留制度旨在维护社会秩序、保障公共安全、促进社会和谐发展。
通过对这些行为的限制和管理，可以有效防范和打击各种社会矛盾和冲突，维护社会秩序的稳定和团结。
公共秩序保留制度也为个人和社会提供了一个合法的、有序的行为环境，保障了人民群众的合法权益，促进了社会的良好发展。
公共秩序保留制度在我国法律体系中具有重要地位和功能，是我国社会治理体系的重要组成部分。
1.2 研究背景研究背景指的是对于我国公共秩序保留制度进行深入探讨之前的相关情况和问题，这对于我们更好地理解和评估这一制度的必要性和重要性有着至关重要的意义。
目前，我国的社会经济发展日新月异，各种复杂多变的社会现象不断涌现，公共秩序面临着前所未有的挑战和考验。
在这种背景下，公共秩序保留制度成为了维护社会秩序、保障公共安全的重要法律保障措施。
我国正处于社会转型期，法治建设也日益受到重视，公众对于法治和社会秩序的需求也逐渐增强。
公共秩序保留制度的看法
公共秩序保留制度的看法一、什么是公共秩序保留制度公共秩序保留制度是指通过相关法律和规定，对保持社会公共秩序和社会稳定所需的措施和制度的总称。
其目的是为了维护社会秩序，保护公民的合法权益，确保社会的正常运转。
二、公共秩序保留制度的重要性维护公共秩序是一个国家、社会管理的基础，具有重要的意义和作用。
以下是几个方面的重要性：2.1 维护社会稳定公共秩序保留制度能够维护社会的稳定。
社会稳定是一个国家发展的前提和基石，只有社会稳定、秩序井然，才能为各个领域的发展提供良好的环境。
2.2 保护公民权益公共秩序保留制度能够保护公民的合法权益。
社会秩序良好，不仅仅可以保护人们的生命和财产安全，还可以保障个体的基本权利，如言论自由、人身自由等。
2.3 维护公平正义公共秩序保留制度有助于维护公平正义。
一个社会如果存在乱象、腐败和不公平现象，将会破坏社会的公平正义，制度的保留和执行，有助于维护和确保社会的公平正义，使人们在一个公平的社会环境中生活和发展。
三、公共秩序保留制度的实施与挑战实施公共秩序保留制度是一项复杂而又艰巨的任务。
在推行和执行过程中，面临着一些挑战。
3.1 权力滥用权力滥用是公共秩序保留制度面临的主要挑战之一。
在一些情况下，执行制度的人可能会滥用职权，导致不公正的结果，甚至侵犯公民的权益。
因此，需要建立有效的监督机制和问责制度，来防止和处理权力滥用的问题。
3.2 社会矛盾和冲突社会矛盾和冲突是公共秩序保留制度面临的另一个挑战。
在一个复杂多元的社会中，不同群体之间可能存在着各种矛盾和冲突。
如何妥善处理和解决这些矛盾，是一个需要采取有效应对措施的难题。
3.3 秩序执行效果公共秩序保留制度的执行效果是其存在的核心问题之一。
如果执行效果不好，秩序维护不彻底，社会秩序将难以得到有效的维护。
因此，需要加强对秩序执行的监督和评估，确保制度的有效实施。
3.4 制度完善和创新公共秩序保留制度的制度完善和创新也是一个挑战。
我国司法实践中的公共秩序保留制度
我国司法实践中的公共秩序保留制度摘要作为国际私法中的一项传统制度，公共秩序保留对于维护法院地基本政策、保护本国核心利益等方面存在不可替代的作用。
各国国际私法立法及现代的一些国际私法条约中都存在此制度。
我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度，在立法上，有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定。
本文通过对我国司法实践中数个涉及公共秩序保留制度案例的研究，探究该制度的具体运作。
关键词公共秩序保留司法实践制度基金项目：本文为2022年上海高校青年教师培养资助计划“法律选择中的分割方法”研究成果。
一、概述公共秩序保留（reervationofpublicorder，ordrepublic）是国际私法的一项传统制度。
由于其在维护法院地国法律的基本政策、道德理念等方面有着不可替代的重要作用，因此得到了世界各国的普遍承认。
各国国际私法立法中均规定了公共秩序保留制度，现代的一些国际私法条约中也纷纷对其进行规定。
所谓公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
此外，公共秩序还可被据以拒绝承认和执行那些与本国公共秩序相抵触的外国法院判决和仲裁裁决。
二、公共秩序保留制度的价值与发展趋势公共秩序保留制度可追溯至巴托鲁斯为代表的法则区别说时代，巴托鲁斯所提出的“令人厌恶的法则”没有域外效力的观点可以被认为是公共秩序保留的萌芽。
在其之后，荷兰学者胡伯在其创立的国际礼让说之中对这一制度进行了较为系统的阐述。
1804年的法国民法典则最早以成文法的形式将这一制度确定下来。
时至今日，大多数国家都在其民法典或相关立法中规定了这一制度。
这一制度之所以得到了如此广泛的承认是同其特点密不可分的。
纵观各国相关立法，各国都未对什么是公共秩序进行规定，大多都只是简单的规定：“如果适用外国法违反本国公共秩序，将排除该外国法的适用。
”换言之，公共秩序保留制度最重要的一个特点在于“公共秩序”这一概念的模糊性。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度09法学1班卢旭坤20091301310018摘要：由于不同法系的国家对“共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的共秩序保留制度尚无一致的含义。
一般认为，国际私法上的共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。
关键字：公共秩序保留规则化司法体制公共秩序保留制度是指内国法院依本国冲突规范适用外国法时，因外国法的适用违背内国的基本公平和正义观念、基本法律原则或内国的重大国家利益或人民利益而排除该外国法适用的一种制度，它是国际私法保护内国法不因外国法适用而受到损害的一道安全阀。
一、我国公共秩序保留制度的立法现状我国现行立法虽然没有明确规定公共秩序的具体含义，但在多处明文规定了公共秩序保留制度：2010年10月28日通过、2011年4月1日起生效的《涉外民事关系法律适用法》第五条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
”《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”《海商法》第276条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”《涉外合同司法解释》第7条：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不适用，而应当适用中华人民共和国法律。
”《民事诉讼法》第260条第2款：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。
”根据我国私法实践和学界主流观点，我国的国际私法中的公共秩序主要包括下述内容：①我国宪法的基本原则、基本制度、基本精神和我国宪法保障的基本人权；②我国的国家主权和安全；③我国法律的基本原则、基本精神；④我国承担的国际条约义务或国际社会公认的公平正义原则和观念；⑤如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
论我国的公共秩序保留制度
前言公共秩序保留是在冲突规范适用过程中产生的一个问题，也是冲突法上最古老的原则之一。
在国际私法中，公共秩序保留，是指内国法院根据冲突规范应适用某外国法时，如果该外国法的适用将违反内国的公共秩序，内国法院便以此为由拒绝该外国法的一种制度。
早在十三世纪意大利的“法则区别说”中就包含了这种思想，但是并没有提出“公共秩序”这个名词。
公共秩序这个名词是在法国资产阶级大革命以后提出的，1804年《法国民法典》首先以法律形式明确规定了公共秩序制度。
现在，无论在理论上还是在实践中，公共秩序保留制度在世界各国都已得到普遍承认。
我国对公共秩序保留制度也一贯持肯定态度。
现行的《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》、《票据法》中都有关于该制度的规定。
我国虽然确定了公共秩序保留制度，但在立法上和司法实践中还有待进一步完善。
我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先进性，但也留下了不少的缺陷、矛盾和遗漏之处，这显然不利于我国的对外经济交往和民事交流，同时也会影响我国的司法实践工作的展开。
只有对我国国际私法中关于公共秩序保留的规定进行进一步的完善，才能保证该制度在处理涉外民商事案件的司法实践中更好地发挥作用。
目录摘要 (1)1. 公共秩序保留制度的概述 (1)2. 我国公共秩序保留制度的现状 (2)2.1 我国公共秩序保留立法相关规定 (2)2.2 我国公共秩序保留制度之不足 (3)2.2.1 立法内涵不一致与立法规定不协调 (3)2.2.2 立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势 (3)2.2.3 立法未对法律适用结果作出规定 (4)2.2.4 我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例 (4)2.2.5 在司法实践方面，运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权 (5)3. 我国公共秩序保留制度的完善 (7)3.1立法中对公共秩序保留做出统一的规定 (7)3.2立法中应对公共秩序保留的适用采用“明显违反”的措辞 (7)3.3规定排除外国法适用后，必要时可代之我国的法律 (8)3.4将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除 (8)3.5在司法实践中，对实施公共秩序保留予以必要的限制 (9)结语 (10)注释 (11)参考文献 (12)致谢 (14)论我国公共秩序保留制度摘要：公共秩序保留制度是国际私法上用来排除适用外国法的一项制度。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度
摘要：公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项*私法中的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。
本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词：公共秩序保留立法概况完善一、公共秩序保留的概念公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
公共秩序保留是指当一国法院在处理某*民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。
一般在*条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中。
浅析公共秩序保留制度
己口口日．11(中)L e gal Sys t em A n d S o ci et yi太制占轧金I I法制园地4浅析公共秩序保留制度江龙兵摘要公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。
本丈简要分析了公共秩序保留的含义、特点和作用；立法形式；司法实践及我国关于公共秩序保留制度的立法之不足，并提出了完善建议。
关键词公共秩序保留立法形式完善中图分类号：D922．1文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)11-043．02一、公共秩序保留和公共秩序的概念(一)公共秩序保留和公共秩序的含义1．公共秩序保留的含义公共秩序保留，在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德语中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外因法对，囚其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的～种保留制度。
口公共秩序保留作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者蛊奄发展渐趋完善。
1804年的《法倡民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。
公拭秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
2．公共秩序的含义公共秩序是一个弹性的、政治法律的、不断变化的概念，围际上还没有～个统一明确的解释，各国立法有各种各样的名称，各囝在不同历史时期都有自己的解释：(1)公共秩序就是保证社会平衡的法律的总和，由法官自由裁量而定八2)公共秩序就是善良风俗和道德；(3)英国的公共政策就足：英困司法的基本观念、英国的道德观念、联合1三国对外正常关系和利益以及英国的个性解放与行动自由的观念(契夏尔)；(4)公共秩序就是一国政治与法律的基本原则或基础等等。
(二)公共秩序保留的特点和作用1．公共秩序保留的特点公兆秩序保留之所以能排除外国法的适用，是因为它具订自身法律特点：(1)符合国家主权原砸0；(2)含义不具体、不明确，运用时具有较大的灵活性和伸缩性；(3)比其他限制外国法效力的识别、广义反致、外嘲法内容的查明等制度，更直接而彻底地排斥外国法的效力；(4)从法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。
浅谈我国关于公共秩序保留制度
浅谈我国关于公共秩序保留制度作者：潘晨子罗小刚来源：《消费导刊·理论版》2009年第14期[摘要]公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中称公共政策(public policy),法语中称公共秩序(order public),而在德语中称保留条款(vorbehaltsklause)。
[1]据目前学界通说,将其定义为是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除使用的一种保留制度。
作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度,公共秩序保留制度在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。
本文旨在分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并由此对我国相关法律的改善提出建议。
[关键词]公共秩序保留公共秩序法律现状存在问题健全与完善一、公共秩序保留的概念与实质关于公共秩序保留的概念,学界意见基本上一致。
有所差异的也不过是一些语言学上研究的细节问题而已。
基本上以韩德培先生的定义为通说,认为国际私法上的公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除使用的一种保留制度。
[2]虽然对于其的定义没有争论,但是关于什么是公共秩序、在什么条件下可以援用公共秩序,却没有一种说法让大家都心悦诚服的接受。
因此在国际私法理论中就产生一种较为奇特的状况,一方面公共秩序保留早已是作为国际私法中的一项基本原则为世人所公认,但另一方面其一直以来又是国际私法领域里为诸多学者争论最多、内涵最不确定的问题之一。
[3]要准确理解公共秩序保留的含义、正确的应用公共秩序保留制度。
首要的问题就是,我们必须要明确究竟什么是“公共秩序”。
目前,在各国的国际私法立法中,有关公共秩序定义条款的措辞也不尽相同。
有的国家将其表述为“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”;而有的国家则认为所谓的公共秩序就是人们常说的“善良风俗”、“国家和社会利益”。
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前言公共秩序保留是在冲突规范适用过程中产生的一个问题，也是冲突法上最古老的原则之一。
在国际私法中，公共秩序保留，是指内国法院根据冲突规范应适用某外国法时，如果该外国法的适用将违反内国的公共秩序，内国法院便以此为由拒绝该外国法的一种制度。
早在十三世纪意大利的“法则区别说”中就包含了这种思想，但是并没有提出“公共秩序”这个名词。
公共秩序这个名词是在法国资产阶级大革命以后提出的，1804年《法国民法典》首先以法律形式明确规定了公共秩序制度。
现在，无论在理论上还是在实践中，公共秩序保留制度在世界各国都已得到普遍承认。
我国对公共秩序保留制度也一贯持肯定态度。
现行的《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》、《票据法》中都有关于该制度的规定。
我国虽然确定了公共秩序保留制度，但在立法上和司法实践中还有待进一步完善。
我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先进性，但也留下了不少的缺陷、矛盾和遗漏之处，这显然不利于我国的对外经济交往和民事交流，同时也会影响我国的司法实践工作的展开。
只有对我国国际私法中关于公共秩序保留的规定进行进一步的完善，才能保证该制度在处理涉外民商事案件的司法实践中更好地发挥作用。
目录摘要 (1)1. 公共秩序保留制度的概述 (1)2. 我国公共秩序保留制度的现状 (2)2.1 我国公共秩序保留立法相关规定 (2)2.2 我国公共秩序保留制度之不足 (3)2.2.1 立法内涵不一致与立法规定不协调 (3)2.2.2 立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势 (3)2.2.3 立法未对法律适用结果作出规定 (4)2.2.4 我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例 (4)2.2.5 在司法实践方面，运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权 (5)3. 我国公共秩序保留制度的完善 (7)3.1立法中对公共秩序保留做出统一的规定 (7)3.2立法中应对公共秩序保留的适用采用“明显违反”的措辞 (7)3.3规定排除外国法适用后，必要时可代之我国的法律 (8)3.4将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除 (8)3.5在司法实践中，对实施公共秩序保留予以必要的限制 (9)结语 (10)注释 (11)参考文献 (12)致谢 (14)论我国公共秩序保留制度摘要：公共秩序保留制度是国际私法上用来排除适用外国法的一项制度。
从建国之日起，我国对公共秩序保留制度一直持肯定的态度。
本文对该制度在我国立法及司法实践上的运用作简要评述，并分析我国公共秩序保留制度立法的不足，以当今国际私法发展趋势对我国公共秩序制度的影响为基础提出立法的改进建议。
关键词：公共秩序保留自由裁量国际惯例由于经济全球化进程的不断推进，涉外民商事关系得到了前所未有的发展。
与此同时，涉外民商事纠纷层出不穷，而法律冲突则是解决纠纷的难题。
公共秩序保留这一国际通行制度在国际法律冲突的解决中发挥着重要作用，然而公共秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性，从而起到排除外国法适用，以维护法院地国的根本利益；一国也可能由于滥用公共秩序这个制度而阻碍本国的涉外民商事交往的稳定与安全。
虽然我国关于公共秩序保留制度的立法已经制订并且运用于司法实践，但是该制度仍然存在着一些不足需要完善。
因此，有必要对我国的公共秩序保留制度进行认真研究。
1. 公共秩序保留制度的概述公共秩序保留的概念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢的”与“令人厌恶的”法则的应不予适用。
17世纪，荷兰法学家胡伯提出了“国际礼让说”，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力和权利为限。
到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并明确规定指向外国法。
到了1856年《意大利民法典》明确规定了对外国法可援引公共秩序而排除其适用。
自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定下来。
[1]在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。
1982年中国《宪法》、1986年中国《民法通则》和1991年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权安全”，“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
尽管公共秩序保留制度得到了广泛的承认和运用，但是关于公共秩序保留一直没有一个统一和明确的定义。
公共秩序保留制度(reservation of public order)在英美法中称“公共政策（public policy）”,在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”，其是指一国法院依据冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。
[2]从广义上讲，公共秩序保留还应包括以公共秩序为由拒绝承认和执行外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决，以及在外国制成的法律文件等。
[3]它在法律规定上，以内涵深广、外延模糊的界定方式，给法院地国留下了充分的适用空间。
在实践中，它贯穿于法律适用、判决的承认与执行等各个方面。
在我国，公共秩序保留制度又称公共秩序，其涵纳了以下三重含义：(1)在依据冲突规范援引指定适用外国法时，若其适用与法院国的公共秩序相抵触，则可排除外国法的适用；(2)法院国认为自己的某些法律具有直接适用涉外民事关系的效力，从而也可排除外国法的适用；(3)法院被申请请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如果承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。
2. 我国公共秩序保留制度的现状2.1 我国公共秩序保留立法相关规定由于我国历代封建王朝采取闭关锁国的政策，因而不可能出现公共秩序保留的立法和实践。
中华人民共和国成立后，我国对公共秩序保留一直持肯定的态度。
早在1950年11月，原中央人民政府法律委员会《关于中国人、外侨与外侨婚姻问题的意见》“对中国人与外侨，外侨与外侨结婚或离婚问题，如果适用当事人本国婚姻法，应无损于我国的公共秩序即无损于我国的公共利益，同时也不违背我国目前的基本政策为限度。
”这里所说的公共利益和基本政策就是我国在新中国成立后第一次以立法形式确立下来的公共秩序保留制度。
《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”《海商法》第276条和《民用航空法》第190条的规定相同。
这些法律将国际惯例纳入排除对象。
《民事诉讼法》第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。
”该法第268条规定“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。
违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
”由上可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定。
2.2 我国公共秩序保留制度之不足尽管我国已经建立了比较完善的公共秩序保留的立法，但是在实际生活中仍然存在着一些不足，其主要体现在以下几个方面：2.2.1 立法内涵不一致与立法规定不协调立法内容不一致从下列具体法律中可看出如：我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。
”在这里，公共秩序仅涵纳“社会公共利益”。
同样将公共秩序等同于“社会公共利益”的见于《海商法》第276条及《民用航空法》第190条。
如1991年实施的《民事诉讼法》第262条规定：“违反中华人民共和国的法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
”根据此条款，公共秩序的内涵显然广泛得多，除了“社会公共利益”，它还包括“法律的基本原则”，“安全”，“主权”几项内容。
立法规定不协调也很明显，在冲突法领域，《民法通则》中规定了公共秩序保留制度，但在民事单行法中，有些规定有公共秩序保留条款，如《海商法》，有些却没载有公共秩序保留的条款，如《票据法》，这就可能导致矛盾出现。
如果《民法通则》中的公共秩序保留条款是适用于所有的涉外民商事法律关系的，那么《海商法》等单行民事法律中的公共秩序保留条款是多余的，完全没有重复规定的必要。
相反，如果说《民法通则》中的条款不适用于单行民事立法，那么就可能给人这样一种印象，即在我国涉外海商法律关系领域存在公共秩序保留问题，但在涉外票据法律关系领域不适用公共秩序保留制度。
这显然缺乏逻辑性，这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。
2.2.2 立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小了公共秩序效力的领域。
同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围——明显违背法院地国的公共秩序。
如1986年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。
”尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一弹性的概念，但它是终究体现了国际社会限制公共秩序保留适用的普遍意向。
然而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。
2.2.3 立法未对法律适用结果作出规定即立法没有明确在排除外国法的适用之后，应当选择何种法律适用。
我国法律虽然明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是没有对外国法被排除后的法律适用作出规定，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法排除后的法律适用作出规定，因而不利于司法实践的操作。
2.2.4 我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例该条将矛头指向国际惯例，指出如果适用国际惯例与我国公共秩序相违背。
则应排除适用。
这一规定为我国所独有，在学术界引起了广泛争议。
当然，我国并不能因其他国家无此规定就断定这一规定的对错，对一问题要具体分析。
(1)此处的“国际惯例”指“国际商事惯例”，而不是“冲突法国际惯例”[4]国际惯例这一术语既属于国际私法范畴，也见之于国际法、国际经济法领域。
一般来说，在讲到国际私法法源时所称的国际惯例，无非事由两个部分构成的：一部分是强制性的国际惯例，强制性表现在其对所有国家都有法律约束力，任何国家在制订和实施本国的国际私法时都不得与其相违背，当然更不可以借公共秩序排除其适用；另一部分是任意性的国际惯例。