论行政法中相对人的抵抗权及其行使空间

论行政法中相对人的抵抗权及其行使空间作者：李柏杨来源：《法制博览》2014年第07期【摘要】抵抗权制度已经被一些国家的宪法和行政法所确认，我国法律中虽未明确提出抵抗权这一概念，但在理论界予以承认，并且在一些法律规范中得到体现。

本文将对抵抗权及其理论基础进行分析，并对我国的《行政强制法》的法律规范进行梳理，分析在行政强制行为中，抵抗权的行使空间。

【关键词】抵抗权；公定力；无效行政行为；行政强制法一、抵抗权（一）抵抗权的含义关于抵抗权，一个比较早且比较明确的定义是：人民拥有权利，在必要时，可以对其由国家法律所产生之义务，采取不服从及抵抗之行为①。

在这里必须强调的是，原书中所使用的抵抗权的主体为“人民”，或者说“国民”，与之相对的是国家，并不是本文探讨的“行政相对人”。

可见，抵抗权理论从一开始就是从宪法学的意义上的，之后发展到行政法学领域。

（二）抵抗权的分类与层次关于抵抗权的分类，有学者主张抵抗权分为政治上的抵抗权和法律上的抵抗权，法律上的抵抗权又分为宪法意义上的抵抗权和行政法意义上的抵抗权②，这样的分类值得我们反思。

所谓政治上的抵抗权一般指的是人民反抗甚至推翻专制政府的行为，它能否称为抵抗权？它是否有法律保障？它与革命权又有什么区别？在二战以后的德国宪法学界，抵抗权与革命权是相区别的③。

二者的区别有两点：1、从行使方式上看，抵抗权是在法律范围内行使的，而革命权则是通过暴力方式为之。

2、从行使的目的上看，抵抗权是为了维护法治国家的宪法秩序，在公权力的行使有违宪情形时，予以纠正，保证国家不至于达到发生革命的地步，而革命权则恰恰要求革命，目的是推翻旧的法律秩序，建立新的法律秩序。

毫无疑问，革命权无法被法律秩序所容纳，而政治上的抵抗权也没有办法在法律体系内生存，因为一个政权不会容许人民推翻它的统治和法律秩序。

笔者认为，革命权与政治上的抵抗权实为同一个问题的两个说法，从历史实证的角度来讲，政治上的抵抗如果不以暴力的方式进行，则其目的无法实现，这就符合革命权的特征，实际上，政治意义中的“温和的抵抗”，无论从制度保障还是价值目标上看，都无法实现。

因此，应当在法律的框架下讨论宪法中的抵抗权和行政法中的抵抗权。

前者，从一开始就是为了维护宪法秩序，而并非为了保护公民的合法权益不受国家的恣意侵害。

陈新民教授也说，1968年德国《基本法》修改时，增加“抵抗权”这一条款，是一种政治妥协的结果，为了安抚以及缓和反对（紧急权）者之情绪及消除彼等之疑惧，所谓的一种妥协式之替代立法④。

而后者，虽然没有一个明确而统一的定义，但在各国的学说和立法中，都有一定程度的体现。

从德国《基本法》确定抵抗权条款到今天，并没有出现人民行使抵抗权的案例，如果说，这与当时抵抗权条款的立法动机以及制度设计的缺位有关，那么，这给我们的启示就是，要从概念和制度上对抵抗权进行更加细致的研究，而通过对行政法中抵抗权制度的研究，则是一条便捷而有效的道路，这也是笔者选择此题目的原因所在。

二、行政法上抵抗权的理论基础（一）有限公定力理论1.公定力理论的含义公定力指的是，行政行为一经做出就被推定为有效，除非经法定机关通过法定程序进行撤销或宣告无效。

大陆法上的公定力理论至少可以追溯到德国早期行政法学者奥托·迈耶⑤。

他认为，行政行为的效力是自我证明的，除非有非常明显的法律错误，当且仅当行为主体不是行政机关和相关事务根本不在行政机关的管辖范围时，行政行为无效⑥。

而首次提出公定力概念的则是日本学者美浓部达吉，他认为，所谓行政处分之公定力者，乃指出科特别对该处分提起争讼或对之具有撤销权者对之争执并加以撤销外，任何人不得否认其效力之谓⑦。

由此可见，美浓部达吉所提出的公定力体现为对行政行为一旦做出便有一种“合法性”推定，有学者也称这种公定力为“实体性公力概念”⑧。

其后，日本学者杉村敏正也说到：行政处分之公定力谓，即令形成处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力⑨。

此后，公定力理论不断地被学者们进行阐释，我国大陆地区则在上世纪90年代末才开始研究公定力理论⑩。

2.公定力理论的取舍公定力这个概念从诞生发展到今天，学者们对它的讨论一直没有停止过。

从理论学说上看，公定力理论有自我确信说、预先特权说、既得权说、法安说、法归属说、适法推定说11。

在众多学说中，笔者倾向于适法推定说，即认为行政行为具有公定力，是一种合法性的推定。

行政权力是国家权力的一种，行政主体是国家意志的代表，但是，国家机构也由人组成，人的理性的有限性就会导致对事实和法律理解的偏差，个体的理性是有限的，即便是代表国家行使权力的行政主体，其理性也是有限的，我们不能保证行政行为一经做出就是合法、有效的，但是我们应当对行政主体的决定予以尊重，在行政行为未经证明以前，都被暂时地推定为合法，不能任意地对有瑕疵的国家行为拒绝服从，这就是为了维护法的安定性，维护一个国家法律秩序、社会和平的应有之义。

德国学者乌勒也说：国家是秩序，这属于所有国家的本质。

秩序与安定的联系最为紧密 12。

对于公定力的是否是“完全的”效力，历来有完全公定力和有限公定力两种观点。

在德国和日本，有限公定力理论是通说。

从奥托·迈耶、美浓部达吉、杉村敏正等学者的论著中都能够看出，无效行政行为不具有公定力。

而完全公定力，则由凯尔森和大多数法国学者所主张，他们认为，无效的行政行为虽然没有法律效力，但具有行政行为的外观形式 13。

只要这种行为没有由法定机关经过法定程序予以撤销或宣布无效，就是有效的。

时至今日，我国理论界对公定力的概念和性质，尚未达成统一意见。

大多数学者主张有限公定力，有少数学者主张完全公定力 14，也有学者主张取消公定力这一概念。

笔者赞成有限公定力理论，有限公定力理论与无效行政行为理论密不可分，指的是行政行为原则上具有公定力，但是无效行政行为（一般指的是具有重大、明显违法的行为）除外。

因为公定力是一种“适法（或称合法）的推定”，为了维护法的安定性和法律秩序，我们对公权力行使的行为予以尊重，但这种尊重也不能毫无限度。

对于那些明显而重大违法的行政行为，应当否定其公定力。

在笔者看来，这是对公民理性和公民基本人权的一种尊重。

如前所述，人的理性有限导致并非所有的行政行为都是合法有效的。

行政行为效力的瑕疵，应当在一个具有一般认知水平的公民能够容忍的限度内。

但是，如果行政行为具有明显而重大的瑕疵，以至于一般公民都能通过其常识、经验和对法律的理解都能够判断，那么这样的行政行为应当认定为没有公定力。

这里提出了两个标准：一个是最高标准，即行政行为合法、有效的标准（一切国家权力的行使都能够在法治的轨道内进行），另一个则是一般标准，是一个具有平均认识能力、知识、法律素养的普通公民都能都做出判断的标准。

笔者认为，对公定力一定程度的否定，虽然要依照法律的具体规定来进行，但是其中也隐含着公民的判断能力，这是对公民理性的尊重，也是对行政权力违法行使的纠正。

其最终的价值，在于保证行政权力都能够依法行使，维护整个国家的法律秩序。

因此，有学者倡导，有限公定力之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一样的，至少于理论上构建出个体在行政领域行使良知自由的空间 15。

总结起来，有限公定力理论为行政相对人行使抵抗权提供了一个理论支撑。

但是，我国在引进公定力理论的同时，并没有同时解决好其与技术规范的关系问题，以至于现有的公定力理论对许多问题无法解答 16。

正如学者沈岿说的那样：唯有在技术规范层面上进行一种系统的整合，才可使公定力理论的原理得到充分的支持。

否则，公定力摈弃论仍然会有潜在的市场并且肯能越来越大 17。

可见，公定力理论在我国的深入研究，仍然任重而道远。

（二）无效行政行为理论1.无效行政行为的概念无效行政行为，指的是没有法律效力的行政行为。

无效行政行为的概念与公定力的概念一脉相承。

究其根源，我们可以在奥托·迈耶的论述中找到影子 18。

此后，无效行政行为理论日臻成熟，并且为大陆法系国家和我国台湾地区采纳 19。

这里需要注意的是，无效行政行为与行政行为的无效是两个不同的法律概念，前者的范围比后者要窄。

无效行政行为仅仅指的是自始、当然、确定无效的行为，而行政行为的无效也包括存在违法情形嗣后被撤销的行政行为，这也是无效行政行为与可撤销行政行为的一个重要的区别。

由于无效行政行为发轫于公定力的概念，而有限公定力理论又对那些存在重大、明显违法的行政行为否定其公定力，因此，似乎我们可以说，无效行政行为指的就是没有公定力的行政行为。

对于无效行政行为的概念和特征，理论界的看法大同小异。

无效行政行为的特征可以概括为 20：1、无效行政行为属于形式行政行为。

即行政行为没有实质上的法律效力，但是有行政行为的形式。

2、一般来说，无效行政行为指的是具有重大、明显违法的行为。

这是大陆法系国家的通说。

3、无效行政行为在法律效果上表现为自始无效、确定无效、当然无效。

2.对无效行政行为判断标准的评价采用“重大且明显”说作为无效行政行为的判断标准，是德国和日本的通说 21。

在我国，学者们几乎也都同意这一标准。

这里需要注意的是，“重大且明显”这一标准应当是以一般人的认知能力、知识、素养为标准来进行判断的，而非以行政主体作为判断主体。

原因在于，行政法律关系中行政主体本身具有的地位上的优势和专业技术上的优势，这些相对人都不具备，相对人具备的是以一般人的标准对行政行为的效力（合法程度 22）做出判断，如果一个行政行为具有重大且明显的违法以至于一般人都能够看出且无法容忍，那么这样的行政行为应视为无效。

这一标准的问题也就在于，它是一个合理的标准，也是一个相对模糊的标准。

因此，如何在立法和司法中贯彻这一标准，则是需要研究的问题。

学界普遍的看法是，应采取德国和台湾的立法模式，即以概括加列举式确立无效行政行为制度。

笔者赞同这样的看法，因为这样的规定提供了一个对无效行为的判断准则，这不仅解释了无效行政行为的内涵，也是相对人行使抵抗权的法律依据，更是法院裁判的准则。

如果案件涉及一般无效 23（即兜底性条款规定），那么法官当以一般人的认知水平为标准做出行政行为无效与否的判断。

三、《行政强制法》 24中相对人抵抗权的行使（一）无效的行政强制行为笔者将以实定法为依据，对《行政强制法》中的无效行政行为的情形进行梳理，并结合案例，分析行政相对人抵抗权的行使范围。

1.无效的行政强制措施《行政强制法》第九条规定了行政强制措施有限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款及其他行政强制措施，并在第十八条中规定了行政机关实施行政强制措施应当遵守的十项规定，并在其后第十九条、二十条、二十四条、三十条分别对即时强制，限制公民人身自由，查封、扣押以及冻结存款、汇款这几类强制措施加以特殊的程序性规定。