建立我国民事诉讼上诉审查许可制度的理论构想(1)

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中美民事上诉制度比较

中美民事上诉制度比较摘要：民事上诉制度是民事诉讼程序的重要组成部分，它在民事诉讼程序中起着其他制度无法替代的作用，我国民事司法制度所面临的”无限上诉”、”终审不终”等问题都与民事上诉制度有着一定的关联。

为了使我国现行的民事上诉制度更加合理，有助于上述问题的解决，笔者旨在通过对中美两国上诉条件、上诉审的范围存在的差异进行比较，并在此基础上为我国民事上诉制度的完善提出可行性建议。

关键词：上诉上诉条件上诉审的范围一、民事上诉制度的功能为了保护当事人的审级利益，绝大多数国家规定了民事上诉制度。

上诉制度既具有私人目的，又具有公共目的。

其私人目的在于纠正导致不公正结果的错误、不公或不当的法官自由裁量；公共目的在于确保公众对司法裁判的信心。

因此，赋予当事人上诉的权利，不论从当事人本身，还是从整个社会的角度出发，都具有非常重要的意义。

它不但是保护当事人合法权益的一种有效的方式，同时，也有利于维护法律适用的统一，更有利于维护社会秩序的稳定。

一般而言，上诉制度的功能通过上诉法院的具体职能体现出来。

通常，上诉法院具有以下基本职能：纠正错误、审判监督、统一法律适用等。

上诉制度还有一个更重要的职能，那就是实现公正。

实际上，这一职能既是纠正错误所要达到的目的，也是上诉制度的最终目的。

二、中美民事上诉制度之比较（一）中美民事上诉条件之比较1.中美民事上诉条件的差异我国现行的《民事诉讼法》并没有明确规定上诉条件，只有第147条涉及到了这方面的内容。

学者们将该条款的规定理解为民事上诉必须同时具备两方面的要件，即实质要件与形式要件。

上诉的实质要件规定的是能够提起上诉的裁判必须在法律规定的范围内，即为地方各级人民法院未发生法律效力的判决和裁定。

除此之外，人民法院作出的一审判决和裁定不得上诉。

上诉的形式要件则是指当事人上诉应具备法定的程序上的条件，包括提起上诉的主体必须合格；上诉的提起必须在法定期限内；必须提交上诉状等。

在美国联邦民事诉讼中，决定可上诉性的基本原则是终局判决规则，但同时，由于审判实践的需要，立法和判例法又创设了一些特殊情况下的可上诉性原则。

再审制度

（2）德国取消之诉德国民事诉讼法第579条第1款的规定，提起取消之诉的理由包括:(1)作出判决的法院不是根据法律的规定组成的;(2)依法不得执行法官职务的法官参与了裁判，但主张此种回避原因而提出回避的申请或上诉没有得到许可的除外;(3)法官因有偏颇之虞应行回避，并且回避申请已经被宣告有理由，但该法官仍参与裁判;(4)当事人一方在诉讼中未经合法代理，但当事人于诉讼中己明示或默许的除外。
07修正案的规定
• 第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： “（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； “（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； “（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； “（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； “（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； “（六）原判决、裁定适用法律确有错误的； “（七）违反法律规定，管辖错误的； “（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； “（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； “（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； “（十一）未经传票传唤，缺席判决的； “（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； “（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。 “对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”
• 3、外国民事再审事由的立法规律 • （1）大陆法系国家的再审程序多是以当事人的诉权为基础，是由当事人提起再审之诉而引发的对生效裁判的重新审理的程序。 • （2）提起再审的事由是非因当事人的过失而未在上诉或其他救济程序中提起的事由。 • （3）引起再审程序的事由主要是程序性事由。如审判法院组成不合法，依法应回避的审判人员没有回避，当事人的代理人属于无权代理，判决本身存在重大违法等。

民事诉讼的三审制度

民事诉讼的三审制度民事诉讼的三审制度是指在我国民事诉讼程序中，经过一审、二审后，当事人不服二审判决的判决结果，可以向上级法院提起上诉，即进行第三次审理。

三审制度在维护当事人合法权益、促进司法公正等方面起着重要作用。

本文将从三审制度的意义、具体操作和存在的问题等方面进行探讨。

一、三审制度的意义三审制度是我国司法体系的重要组成部分，其具有以下几个主要意义。

首先，三审制度有助于维护当事人的合法权益。

在一审和二审过程中，当事人可能因为各种原因无法得到公正的判决结果。

而通过第三次审理，当事人有机会进一步陈述自己的观点和提供更多的证据，使案件得到更加全面客观的审查。

这有利于确保当事人的权益不受侵害。

其次，三审制度有助于提高司法公正与公信力。

通过三审制度，可以确保多个法官对案件进行独立审查，以避免单一法官的主观意识对案件结果的影响。

同时，三审制度可以促使法官在审理案件时更加慎重和认真，尽量减少判决中的错误和不公。

最后，三审制度有助于推动法律的进步和完善。

在第三次审理中，法院不仅仅是重审案件，也是对前两次审理结果的评估。

通过不同的判决结果，可以为相关法律和规定的修订提供实践经验和改进方向。

因此，三审制度对于法律的完善和创新具有积极的推动作用。

二、三审制度的具体操作三审制度在实践中通常采取以下具体操作步骤。

首先，当事人对二审判决不服时，应按照规定的期限向上级法院提起上诉申请。

申请上诉的当事人需要提交上诉状和上诉理由，并提供与上诉请求相关的证据。

在申请中，当事人需要明确对二审判决结果的不满之处，并提出自己期望的判决结果。

接下来，上级法院会对上诉申请进行审查。

审查的主要目的是判断上诉是否符合法律规定的条件。

如果符合条件，上级法院将受理上诉案件并组织第三次审理。

在第三次审理中，法院将依照法定程序和审判权的规定进行审理。

法院将查阅案卷资料、听取双方当事人的陈述和辩论，并进行调查取证工作。

同时，法院还可以邀请专家参加审理，以提供专业意见支持判决结果。

中华人民共和国行政复议法释义：第1条

中华人民共和国行政复议法释义：第1条第一条为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。

【释义】本条是关于行政复议法立法宗旨的规定。

行政复议法开宗明义规定了本法的立法宗旨,明确规定有下列三个方面:一、为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为行政复议是一项法律救济制度,是一项行政机关内部自我纠正错误的监督机制,其目的就是防止并纠正行政机关以及行政机关的工作人员作出违法的或者不适当的具体行政行为。

行政复议法从这一目的出发,确立了行政复议法律制度。

为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为,首先就应当弄清楚什么是行政行为。

行政法意义上的行政行为,是指行政主体通过行政人依法代表国家,基于行政职权所单方作出的能直接或者间接引起法律后果的公务行为。

从一般意义的理解,行政主体,主要是指国家行政机关。

行政人,主要是指依法代表国家行政机关实施行政行为的国家行政机关工作人员。

行政机关及其工作人员依照法定职权,代表国家实施行政管理,所作出的行政立法、行政许可、行政处罚、行政措施、行政执行、行政仲裁、行政复议等公务行为,都是行政行为。

1989年我国制定了行政诉讼法,建立了我国的行政诉讼制度。

在行政诉讼法中,明确规定:“人民法院审理行政诉讼案件,对具体行政行为进行审查。

”对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束决定、命令”,人民法院不予受理。

这样,就把行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为两类。

行政复议法中所规定的“为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为,”明确了行政复议的受理范围,与行政诉讼法规定的受案范围一样,也是审查行政机关的具体行政行为。

本法中除明文规定抽象行政行为的条文以外,都是专指具体行政行为。

对抽象行政行为,即行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件,按照行政复议法规定,可以由公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时,一并提出对所依据的有关规范性文件的审查申请,建立起由人民群众启动的对抽象行政行为进行审查要求的监督机制,并根据我国宪法及有关法律、行政法规规定的规范性文件备案审查制度,对抽象行政行为进行审查。

专题三基本原则和基本制度

（二）《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（2000）
第五条审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。
三、回避的方式
1、自行回避，又“积极回避”，应当回避的主体主动申请退出审理活动的行为。
2、申请回避，又“消极回避”，当事人根据法律规定申请法官退出本案审理活动的行为。
三级三审制
波斯纳《联邦法院》政法大学出版社，2002
地区法院、上诉法院和最高法院
大审法院、上诉法院和最高法院
德国
四级三审制
区法院、州法院、州高等法院和联
邦最高法院
英国
郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院
日本
简易法院、地方法院(家庭法院)、高
等法院和最高法院
（二）特殊情况下可越级上诉条件：1、仅对法律适用有争议 2、当事人达成协议 3、第三审法院许可（三）提起第三审上诉有严格限制 1、上诉额之限制 2、原第二审法院之许可 3、第三审法院裁量受理 4、以判决违背法律为理由等（四）审级多元化
审委会在理论上不是审判机构，但实际上起到重要作用。
合议庭要执行审委会的决议。审委会实际上决定了案件的审判结果。
院长和庭长的意见不可改变合议庭决定，但可以提请审委会改。
法释[2002]25号
《关于人民法院合议庭工作的若干规定》
第一条人民法院实行合议制审判第一审案件，由法官或者由法官和人民陪审员组成合议庭进行；人民法院实行合议制审判第二审案件和其他应当组成合议庭审判的案件，由法官组成合议庭进行。
●公开审判制度
一、涵义
法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度。
二、意义

论民事诉讼之缺席判决制度(1)

论民事诉讼之缺席判决制度(1)【内容提要】缺席判决是民事诉讼中一项不可缺少的重要制度，对于保护当事人的合法权利，提高司法效率，维护司法权威和国家法制的尊严起着重要的作用。

我国随着社会经济的发展，人口的流动性比过去有很大程度地增强，当事人不到庭参加诉讼的情况越来越多，缺席判决的案件呈止升趋势，缺席判决制度的重要性更加突出。

但我国现行民事诉讼缺席判决制度在立法和司法实践中都还存在一些缺陷和问题，需要进一步完善和规范。

论文通过分析论述我国现行民事诉讼法关于缺席判决的规定存在的缺陷和问题、司法实践中一些不规范的操作现象，对立法和司法实践中如何完善和规范缺席判决制度提出自己的一些粗浅观点，希望通过探讨，促进缺席判决制度的完善和规范。

缺席判决是相对于对席判决而言的，是指民事诉讼中部分当事人无故不到庭或中途退庭的情况下，人民法院依照民事诉讼法的规定仍不中止案件的审理，而继续进行审理，并依法作出判决的诉讼制度。

自近代以来，通过各国的立法实践，现代意义上的缺席审判存在两种基本模式，即缺席判决主义和一方辩论判决主义。

缺席判决主义是指原告在法院开庭审理日不到庭时，拟制为其放弃诉讼请求，根据被告的申请，法院判决驳回其诉讼请求；被告缺席时，拟制为其承认原告主张的事实，根据原告的申请，法院做出缺席判决，但缺席一方可在合理期限内提出异议，自异议提出之日起，该判决视为未作出，诉讼恢复到判决之前的状态。

而一方辩论主义是指一方当事人在法院开庭审理不到庭时，由到庭一方当事人进行辩论，法院将已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请做出判决，对该判决当事人不得提出异议。

缺席判决是民事诉讼中一项不可缺少的重要制度，对于保护当事人的合法权益，提高司法效率，维护法院的司法权威和国家法制的尊严起着重要的作用。

但是，我国现行民事诉讼缺席判决制度在立法和司法实践中都还存在一些缺陷和问题，需要进一步完善和规范。

2024年法律职业资格之法律职业客观题一题库附答案(典型题)

2024年法律职业资格之法律职业客观题一题库附答案（典型题）单选题（共45题）1、1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？()A.一个单行刑法和四个修正案B.一个单行刑法和五个修正案C.两个单行刑法和四个修正案D.两个单行刑法和五个修正案【答案】 B2、某县人民法院一审以抢夺罪判处高某有期徒刑3年。

一审宣判后高某向市中级人民法院提出上诉，县人民检察院未提出抗诉。

市中级人民法院经审理，认为原判认定事实清楚，证据充分’但罪名认定不当，量刑过轻，高窠的行为构成抢劫罪，应判处有期徒刑6年。

市人民法院应当作出何种处理？A.将抢夺罪改判为抢劫罪，将原判刑期改为6年B.在维持原判罪名的情况下将原判刑期改为6年C.在不加重原判刑罚的情况下将罪名改为抢劫罪D.维持原判【答案】 C3、关于黑社会性质组织犯罪，下列哪一说法是正确的？A.甲是某有组织犯罪的首要分子，该组织成立两年后甲中途离开，后该组织未被认定为黑社会性质组织。

甲不需要对其离开后该组织实施的犯罪行为负责B.对黑社会性质组织的首要犯罪分子的处罚一定比其他成员的处罚要重C.对黑社会性质组织的首要分子的处罚一定比实行者要重D.具有保护伞不是认定黑社会性质组织的必备条件【答案】 D4、下列关于裁定的表述，正确的有：A.检察院可以使用裁定B.裁定不只能适用于审判阶段C.裁定主要解决实体问题，但也解决部分程序问题D.对裁定不服，只能通过上诉、抗诉的方式救济【答案】 B5、关于犯罪构成与犯罪形态的认定，下列说法正确的是？A.甲与邻居有仇，为了杀邻居的儿子乙（3岁），让乙去抓从电源插座中伸出的裸露电线，邻居及时赶来将乙抱走。

事后查明该房间内的5个插座都有电，但就是该插座无电。

由于甲的行为没有致人死亡的危险，故甲无罪B.甲拿出博物馆陈列柜中的枪支向乙射击,因其中没有子弹杀不死乙，甲成立故意杀人罪未遂C.夜晚，甲持刀砍杀女儿乙，并放火焚烧自己的房屋，之后在自杀过程中听到乙的呻吟，心生怜悯，想救助乙，便将乙拖到房屋门外，之后甲自己也因伤势昏迷。

建立我国民事诉讼上诉审查许可制度的构想

张明丽：建立我国民事诉讼上诉审查许可制度的构想
中图分类号：９５Ｄ１文献标识码：Ａ文章编号：６２９８（０００一ｏ６ —Ｏ１７－２５２１）２ｏＯ６
建立我国民事诉讼上诉审查许可制度的构想
张明丽
【摘要】我国《民事诉讼法》对二审程序的启动未作任何限制性规定，这
２１００年第２期
北京政法职业学院学报
总第７０期
长。过长的诉讼周期对当事人是一种精神和经济上的负担，造成取证困难和证据的可信度降低，并由此削弱了当事人求助诉讼的动力，害了法律的威严和人们对司法程序的信心。损当事人寻求上诉的原因一方面是一审判决确有错误，一方面是诉讼制度上的缺陷。从维护诉讼另的公正性来看，上诉审十分重要。但上诉又往往成为某些当事人拖延诉讼的战术，使正当权利人的愿致望迟迟不能实现。可以说，上诉制度对于社会上一部分人来说是诡诈和欺骗的不断循环，另一部分而对人来说，是无穷无尽的痛苦和灾难。我国民事上诉制度的缺陷不仅贬低了一审程序的价值，则而且导致诉权滥用和诉讼迟延。（）二现行民事上诉制度与当前审判形式的冲突２０年１１月，市法院经济庭受理一审案件２７１，２０同期上升３％，二审０１至１北京３４件比００年．受理９
程序效益，而且妨害了上诉审功能的实现。
我国《民诉法》二审程序不作限制性规定，对只要当事人提起上诉就必然启动二审程序的做法使二审程序的效益低下，响了二审功能的发挥，来越不适应新的审判形势的需要。近年来，影越民事案件大量增加，由于上诉程序启动的随意性导致二审案件随之大幅增长。上诉案件不仅在数量、种类等方面有了很大变化，而且当事人上诉目的也日趋多样化，多当事人不是因为不服一审法院的裁判结果才提起许上诉，的明知一审裁判并无不妥，即使上诉也不可能导致一审裁判结果的改变，为了拖延时间甚有或但至逃避债务，往滥用上诉程序，往利用上诉没有限制的漏洞而上诉。当事人在二审程序期间转移财产、抽逃资金甚至逃之天天，二审结果出来时已无财产可执行，待裁判结果成了一纸空文，审程序成了某二些人的保护期间，这不仅妨害了债权人的利益，也是造成执行难的一个重要因素。澳大利亚一位法官说 “ 当事人之问的实体争议通常在（审）一审理中解决，这是正当的司法管理的基本要求，否则，解决争端的

我国民事上诉审程序研究

诉和裁量上诉。前者指在法定情形下，第三审法院上诉是向
服，求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。要上诉制度是现代民主国家司法体制必不可少的组成部
分，负吸收不满、正错误、进法律解释与适用的统一以担纠促及巩固司法体系的合法性等功能。上诉程序既具有私人目的。具有公共目的。上诉制度的私人目的在于，正导致不亦纠
诉制度的差异，不必然与法院的组织结构完成对应。当代并各国诉讼制度受其历史传统影响，审级结构上存在诸多差在异，都形成了三级审判的司法结构。一般情况下，但当事人有
权利向至少一个更高层级的法院提起上诉，上诉是当事人即的一项基本权利。
服第一审法院所作的尚未生效的裁判，法定期限内声明不在
续审制是复审制和事后审的折中。日本学者中村英郎指出： “ 据这种即续审制，依当事人在第一审未提出的诉讼材料可以在第二审中提出（它为更新权）称。如果对这种更新权不加以限制，审理的重点将转移到第二审，而造成诉讼迟延。更新从权许可到何种程度，续审制面临的最大难题。是 ” （）三审程序的限制二第对于第三审上诉，国和地区一般采取两种方式：利上各权

我国民事诉讼模式的发展历程

我国民事诉讼模式的发展历程我国民事诉讼模式的发展历程可以追溯到古代社会。

在封建社会，民事诉讼以及刑事诉讼都是由官府进行处理。

同时，法律也十分落后，民事诉讼往往是非常不公正的。

直到清代，随着西方文明的介入和现代化的思想观念的涌入，我国的民事诉讼模式才开始逐渐朝着现代化方向发展。

近代民事诉讼模式的重要提升在于诉讼程序的改革。

在晚清时期，随着海关改革，洋务运动等先进思想的影响，民事诉讼的进步也和着全面的现代化改革一起推进。

近代早期的中华法律并不完善，特别是在成文法方面的落后。

迄到清朝以前，整个中国仅有些许数目的地方法规，仅仅属于某一地方王朝的所谓“颁布太平惟书”，并非成文法，也未得到普遍宣传。

所以，在这样的环境下，诉讼程序更是缺乏规定。

因此，受西方文明的影响，粉碎李鸿章各地制度规范，绘制新的民事诉讼程序是刻不容缓的事情。

1912年，中华民国成立，这时我国的民事诉讼制度开始逐渐经历了一个新的发展时期。

新成立的政权不断推进法制现代化的进程，正式颁布了第一部成文法——《民法通则》。

此时，我国民事诉讼模式的基本框架已经基本上确立下来，而民事诉讼的流程和程序也在进行初步的规范。

1949年中华人民共和国成立，中国迎来了全新的历史时期。

新的法制体系以马克思主义为指导，建立了全面的国家机器。

在我国新生的政治体系下，民事诉讼模式逐渐向着社会主义法律体系转型。

在这个转型时期，民事诉讼模式取得了几个重要的进步。

首先，新的立法工作推广了列宁关于德国民事诉讼的学说，把司法提高到了一种高级政治和技术行为的位置。

否定了机械的诉讼程序和僵化的审判方式。

其次，政府采取了若干措施促进民事诉讼公正高效进行。

例如，增加各类司法人员的数量，统一了判决标准，加强审判工作的独立性等等。

20世纪70年代，文化大革命的结束标志着我国民事诉讼制度的再次重振。

在邓小平的倡导下，民事诉讼制度得到了从发扬光大的待遇。

作为新的司法体制的核心，全国的法院、检察院等司法机构逐渐被标准化，正式晋升为国家权力机构。

民事诉讼法第十七章 (2)

传统的机械按键设计是需要手动按压按键触动PCBA上的开关按键来实现功能的一种设计方式。
传统机械按键结构层图：
按键
PCBA
开关键
传统机械按键设计要点：
1.合理的选择按键的类型，尽量选择平头类的按键，以防按键下陷。
2.开关按键和塑胶按键设计间隙建议留0.05~0.1mm，以防按键死键。 3.要考虑成型工艺，合理计算累积公差，以防按键手感不良。
➢ 《司法解释》第337条在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。
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2.撤回起诉
➢ 《司法解释》第338条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。
D. 上诉人申请撤回上诉，应当征得第二审人民法院同意
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第四节上诉案件的裁判
一、上诉案件的裁判概说
➢ 裁定与判决两种形式
➢ 《民诉法》第170、171条 ➢ 《司法解释》第330——335条
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二、上诉案件的裁判种类
➢ 《民诉法》第170条：
《司法解释》第334条 1. 原判决、裁定认定事实清楚，适用
原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。
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➢ 关于第二审程序说法正确的是（ D） A. 当事人不服地方人民法院第一审裁
定，提出上诉的期限为15日
B. 当事人上诉，应当以上诉状向第二审人民法院提出，而不能向原审人民法院提交上诉状
C. 第二审法院审理上诉案件可以使用书面审理方式

民事诉讼的上诉制度研究

民事诉讼的上诉制度研究【摘要】民事上诉制度在我国的民事审级制度中有举足轻重的作用，虽然我国的民事诉讼法几经修改，特别是今年的修改值得关注，但我国的民事审级制度还存在着不足，在民事上诉制度方面还有很多不完善的地方。

针对我国民事诉讼上诉制度存在的缺陷，应当依据我国具体国情，借鉴和吸收国外先进的民事上诉制度，完善我国现行的二审程序，建立有条件的三审终审制，不断完善我国的民事上诉制度。

【关键词】民事上诉制度；审级制度；三审终审制我国的民事诉讼采取的是两审终审制，随着现在人们的法律意识日益强化和我国法治的发展，当事人本人或者在诉讼代理人的驱使下都会向上一级法院上诉来更好的满足自己的利益。

就上诉审而言，并非全部案件都有进行重新审理的必要，应以兼顾公正与效率为价值取向，以当事人的合法利益为前提。

所以，构建理想的民事上诉制度，完善我国民事诉讼制度就成为本文探讨的内容。

一、民事诉讼上诉制度的含义及其功能（一）民事上诉制度的含义对于上诉的概念，根据我国学界的通说：上诉[1]，是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期间内声明不服，要求上级法院进行审理，撤销或变更该裁判的诉讼行为。

民事上诉制度也即是规范民事当事人的上诉行为及上诉审法院活动的制度总称。

我国民事诉讼实行的是四级两审终审的审级制度，也就是说我国民事上诉制度的核心就是两审终审中的第二审程序。

第二审程序[2]，是指一审法院的上一级人民法院根据当事人针对允许上诉的第一审判决裁定提出的上诉，对上诉案件进行审理所适用的程序。

当事人上诉是启动第二审程序的唯一途径。

（二）民事上诉制度的功能既然第一审程序已经给私人纠纷提供了公立救济的途径，又为什么还要设置上诉审程序呢？当然这与上诉审程序的特有功能是分不开的。

笔者认为民事上诉制度的功能可大致归纳为以下三点：1.监督一审程序，纠正下级判决的错误，保障法律和法院判决的权威。

由于我国一审法院的审级比较低，法官出现错误的情况是在所难免的，上诉审程序是能够监督初审程序的程序，通过上下级法院法官之间的相克关系，使其错误受到监督和控制，保证司法的公正和权威。

论我国许可执行之诉

强制执行依生效判决进行，但判决是否有执行力，对谁有执行力，于何种范围内有执行力，颇有争议。

大陆法系素有许可执行之诉。

我国缺乏这一制度，实务采取执行裁定的方法，存在严重的“非讼化”弊端。

本文试图对构建我国的许可执行之诉作些讨论，以期抛砖引玉。

一、许可执行之诉的客观必要性（一）执行力争议的客观存在由于判决本身并非都能具体地明确当事人及其权利义务，更由于当事人的人格和财产状态处于变化之中，确定生效的给付判决，即使是公正无误，并非都具有执行力，也并非任何时候都有执行力，更并非“为”或“对”所有的人都具有执行力。

例如，判令债务人交付房屋，但哪一幢房屋不能明确；或者虽已明确，但房屋已被加盖楼层，或者已被第三人占有甚至取得所有等，这时判决能否执行，可能有所争执。

又如，判令债务人在一定条件成就时为给付，债务人对条件是否已成就可能提出异议。

再如，判决后，当事人可能已经死亡或被宣告失踪，或者作为当事人的法人可能已经分立、合并、被撤销、清算，或者被告可能为逃避执行，将诉讼标的物恶意交由他人占有。

这时，诉讼当事人可能已经不存在，或者需要有他人承受更符合判决的本意。

这些均涉及复杂的实体权义关系，可能产生各种不可调和的争议。

实务上通常表现为两个方面：一是执行案件应否立案；二是执行当事人应否变更或追加。

（二）我国解决此类争议的现状关于立案审查。

我国民诉法对执行案件的受理条件，未作规定。

最高人民法院《关于适（以下简称民诉法意见），也只字不提。

用<中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行若干规定）虽然在第18条作了规定，但过于粗浅，未能涵盖执行力的所有情形，对判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付等这类实体争议性更大的情形均未作规定。

更为重要的是，该条未创设完善的救济程序。

司法实践中，由于此类情形较少，弊端不是太突出，但问题仍然存在。

高教马工程民事诉讼法学第三版教学课件第04章民事审判的基本制度

第二节合议制度
二、合议制度的内容
（一）合议庭的组成与适用范围
根据《民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼案件的合议庭由三名以上审判人员组成。审判人员包括审判员（含助理审判员）和陪审员。合议庭的组成人数必须是单数。
合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。陪审员不能担任审判长。作为法院审理民事案件的基本审判组织，合议庭在不同的审理程序中组成形式有所不同。
第三节陪审制度
二、陪审制度的主要内容
根据《人民陪审员法》第16条的规定，法院审判下列第一审民事案件，由人民陪审员和法官组成7人合议庭进行：
（1）根据《民事诉讼法》提起的公益诉讼案件；（2）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；（3）其他社会影响重大的案件。
除上述规定之外，根据《人民陪审员法》第17条的规定，第一审民事案件原告或者被告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，法院可以决定由人民陪审员和法官组成合议庭审判。
第二节合议制度
二、合议制度的内容
（一）合议庭的组成与适用范围
1．第一审合议庭（1）由审判员和陪审员共同组成合议庭，合议庭的人数为单数。陪审员在法院执行职务期间，除不能担任审判长外，与审判员有同等的权利和义务（2）由审判员组成合议庭，合议庭的人数为单数
第二节合议制度
二、合议制度的内容
（一）合议庭的组成与适用范围
第三节陪审制度
二、陪审制度的主要内容
人民陪审员不参加下列案件的审理：（1）依照《民事诉讼法》适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件；（2）申请承认外国法院离婚判决的案件；（3）裁定不予受理或者不需要开庭审理的案件。同时，人民陪审员不得参与审理由其以人民调解员身份先行调解的案件，法院不得安排人民陪审员参加案件执行工作。

民事诉讼回避制度比较与启示

民事诉讼回避制度比较与启示易继松(浙江工业大学法学院,浙江杭州　310023)摘　要:在民事诉讼中实行回避制度是各国或地区的通行做法,但英美法系国家与大陆法系国家在回避的适用对象、回避的方式和情形、申请回避的时间及其处理等方面均存在差异,这些对于完善我国的民事诉讼回避制度具有借鉴意义。

关键词:民事诉讼;回避制度;比较;启示中图分类号:D915.15 文献标识码:A 文章编号:1672-6847(2009)08-039-03【作者简介】易继松(1971-),男,湖北荆州人,湘潭大学法学院诉讼法博士生,浙江工业大学法学院讲师,研究方向:诉讼法学、证据法学等。

在民事诉讼中实行回避制度,确保“任何人不得成为自己案件的法官”,是现代各国民事诉讼中共同奉行的准则。

实行回避制度,既是确保审判人员及其他司法辅助人员在诉讼过程中不偏不倚、保持中立,不因当事人的身份、社会地位、民族、经济状况等因素而差别对待的需要,也有助于打消当事人的顾虑和不信任感,使当事人及社会公众信任司法过程、尊重司法结果。

比较各国或地区民事诉讼中关于回避规定的异同,对于我国回避制度的设置无疑具有借鉴意义。

一、关于回避制度适用的对象一般而言,凡对案件处理有影响的审判人员及其他司法辅助人员均应当适用回避规定,这是现代各国或地区的通行做法,但由于在审判组织形式、证据制度、诉讼传统等方面存在差异,英美法系与大陆法系国家对待鉴定人、勘验人的态度与审核方式截然不同,主要表现为英美法系侧重于对鉴定人、勘验人证言的当庭审核和审慎采用,而大陆法系国家则在法定情形下直接令其退出诉讼。

在美、英等英美法系国家,由于实行陪审制,回避的适用对象包括法官和陪审团成员。

但是,由于鉴定人、勘验人在英美法系国家被作为证人对待,被视为当事人的证人而非国家的证人,因而不属于回避的对象。

但是,鉴定人、勘验人必须出庭并接受交叉询问审查核实,而且英国新民事诉讼规则及《诉讼指引》规定已发生了一些有别于普通证人的新变化,主要表现在全面限制专家证据的使用和证据可采性,规定“未经法院许可,当事人不得传唤专家证人,也不得提出专家报告作为证据”,并规定除法院另有指令外,专家证据必须以书面报告形式提交,而且应向法院而非向委托专家的当事人提交。

讼师秘本十段锦

讼师秘本十段锦我们可以换个方向讨论讼师如何看待法律知识的问题。

一些明清讼师秘本都收录了称为〈十段锦〉或〈做状十段锦〉的文字，其作者在文中起首处即强调：作词之状，慎毋苟且，必须斟酌。

机有隐显、奇正；罪有出入、重轻。

譬如时文，自破题、破承、起挑、泛比、正讲、后股、小缴、大结也，先后期顺序，脉络贵相联。

得其法，则如良将用兵，百战百胜，无不快意。

不得其法，则有司不准，终致反坐。

[91]这里同时用了八股时文与良将用兵两个比方，来比喻在诉讼过程中写作状词的情境，而「百战百胜」则正是这位讼师作者高悬的理想。

〈做状十段锦〉接着便将一份标准状词分为「朱语、缘由、期由、计由、成败、得失、证由、截语、结尾、事释」等十个重要段落，仔细教导读者体会其中具备的种种细微诀窍。

在第一段「朱语」中，作者的建议是：「凡立此段，必要先将事情起止、前后精细，议论明白，按事而立。

此朱语，或依律，或借意，必要与第八段截语相应，始称妙」。

[92]至于什么是「截语」的诀窍？作者写道：截语乃一状中之总断，务要句句合局、字字精奇，言语壮丽。

状中有一段，名曰「门闭状」，府县见之，易为决断；无此一段，名曰「开门状」，人犯窥之，易为辨变也。

都中之状，不可闭门，恐上司难辨；上司之状，不可开门，恐人犯乘隙瞰入有变。

大抵作状之法，不可太开门，亦不可太闭门，惟半开半闭者，始称妙手。

[93]这里传达的主旨，是要预先揣度各级法官的审案心理(「府县见之，易为决断」、「恐上司难辨」)，同时还要帮助或是预防诉讼当事人(「人犯」)当庭申辩时的各种活路与借口(「易为辨变」、「乘隙瞰入有变」)，作者将此中作状要诀以「开门」与「闭门」的比方区分成两种不同类型，并小结为「半开半闭者，始称妙手」。

第九段「结尾」的写作重点则是：结尾乃一状之鎻钥，先要遵奉有司，后要阐明律法，用者务宜详审。

[94]作者又再次以官员为诉求对象，但和「截语」揣度法官审判心理不同的是：要先「遵奉有司」，然后再「阐明律法」。

浅谈民事上诉权滥用的法律规制

Ｅｃｏｎｏｍｙ　ａｎｄ　Ｌａｗ·经济与法商业故事ＢＵＳＩＮＥＳＳ　ＳＴＯＲＹ浅谈民事上诉权滥用的法律规制吴海强（江阴市人民法院长泾人民法庭，江苏　无锡　２１４４３１）摘要：上诉权是宪法和法律赋予公民的一项重要权利，民事上诉权在制约法院审判与安抚当事人情绪方面具有重大的作用。

然而，作为一种处分权，民事诉讼法在行使上诉权的规定较为广泛，对滥用上诉权的行为没有明确的指向性的惩罚规定。

权利不加以限制就会造成权利的滥用，为了保证权利拥有者以正当的形式行使上诉权，就必须建立符合我国国情的民事上诉权法律规制。

文章介绍了民事上诉权滥用的概念、产生原因及危害，并在法律规制方面提出了建设性的立法构想。

关键词：民事上诉权；滥用；法律规制前言：结合当下的民事司法实践，我们不难看出上诉权的滥用主要变现为程序性权利被滥用。

我们国家的民事上诉启动程序比较开放，导致民事上诉权滥用行为在司法实践中大量存在，其危害无论是在制度层面还是实践层面都有极大的危害，既严重浪费了国家的法律资源，也给上诉人带来了巨大的损失和心理上的煎熬。

因此，杜绝民事上诉权滥用的行为，加强对民事上诉权的规制显得尤为重要。

１　民事上诉权滥用的概念民事上诉权滥用指的是上诉人为了达到自身的目的，故意拖延诉讼或损害被上诉人的利益，利用法律赋予自己的上诉权利，在合法形式的掩盖下进行不正当的上诉行为。

从概念中可以看出，上诉权的滥用包括两方面的要件：一是主观方面要求当事人以拖延诉讼的形式来损害被上诉人的利益，通过利用时间差来转移财产或逃避执行；而是客观方面，这个民商上诉不会给上诉人带来任何利益而形式上诉权。

这两种滥用上诉权的行为都极大的损害了国家的利益。

２　民事上诉权滥用的原因及危害２．１　滥用上诉权的原因２．１．１民事上诉权带有利益性。

民事上诉权是诉讼当事人向法院寻求救济的一项权利，权利主体为了追求利益的最大化往往会做出滥用上诉权的行为。

加上我国民事诉讼法只有上诉权行使的行使要件规定而没有实质要件规定。

民事诉讼基本原则与基本制度课后自测

民事诉讼基本原则与基本制度课后自测民事诉讼基本原则与基本制度一、引言民事诉讼是指个人、法人或其他组织就民事权利义务关系而向人民法院提起的诉讼。

作为一种重要的社会调解机制，民事诉讼在维护公正、保护权益方面发挥着不可替代的作用。

因此，建立健全的民事诉讼制度具有至关重要的意义。

二、基本原则1.平等原则：平等是人类社会最基本的价值观念之一，也是现代法治国家建设的核心理念之一。

在民事诉讼中，平等原则体现为任何当事人都应该在法律面前平等地享有权利和承担义务。

2.公正原则：公正是司法活动最核心和最基本的价值追求之一。

在民事诉讼中，公正原则体现为审判机关应该依据法律规定和实际情况进行公正裁判。

同时，当事人也应该遵守道德规范和职业操守，在协商过程中积极维护公正。

3.合法性原则：合法性是司法活动必须遵循的根本规则。

在民事诉讼中，合法性原则体现为任何司法行为都应该基于法律规定和程序，保障当事人的合法权益。

4.独立性原则：独立性是司法活动必须遵循的重要原则。

在民事诉讼中，独立性原则体现为审判机关应该独立于其他政治力量和利益集团，依据法律进行裁判。

5.公开性原则：公开是司法活动必须遵循的重要原则之一。

在民事诉讼中，公开性原则体现为审判过程应该对社会公众开放，并且当事人有权了解案件进展情况。

三、基本制度1.管辖制度管辖制度是指确定哪个人民法院对某一案件具有管辖权的制度。

根据中国《民事诉讼法》规定，人民法院可以根据案件的类型、争议金额、地域等因素确定管辖权。

当然，在实际操作过程中还需要考虑到相关的司法解释和裁判实践。

2.起诉制度起诉制度是指当事人向人民法院提起诉讼的程序和要求。

根据中国《民事诉讼法》规定，当事人可以通过书面起诉或者口头起诉等方式向人民法院提起诉讼。

同时，当事人还需要提供必要的证据和材料，以便人民法院进行审理。

3.举证制度举证制度是指在民事诉讼中，当事人需要提供证据来支持自己的主张。

根据中国《民事诉讼法》规定，当事人应该对自己的主张承担举证责任。

国家开放大学电大专科《民事诉讼法学》单项选择题题库及答案(试卷号：2099)

国家开放大学电大专科《民事诉讼法学》单项选择题题库及答案（试卷号：2099）国家开放大学电大专科《民事诉讼法学》单项选择题题库及答案（试卷号：2099）盗传必究1．以下基本原则中，属于民事诉讼法特有原则的是()。

A.当事人诉讼权利平等原则B．独立审判原则C．对当事人适用法律平等原则D．审判权由人民法院行使原则2．根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？()A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭B．二审法院裁定发回重审的案件原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭C．法院适用特别程序，只能采用独任制D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭3．关于法院院长回避的决定，以下表述正确的是()。

A．院长的回避由上级法院决定B．院长的回避由审判长决定C．院长的回避由院长本人决定D．院长的回避由审判委员会决定4．以下关于对民事诉讼中期间的表述，正确的是()。

A.期间是关于法院审理案件所需要的时间B．期间是关于法院与当事人共同进行审判、诉讼所需要的时间C．期间只有法定期间D．法院可以指定期间5．根据我国民事诉讼法的规定，下列不可以作为证人的是()。

A．被剥夺政治权利的人B．与案件有利害关系的人C．不能正确表达意志的人D．未成年人6．请求解除婚姻关系的诉讼，属于()。

A．给付之诉B．确认之诉C．形成之诉D．反诉7．下列关于起诉与受理的表述，正确的是()。

A．起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定驳回起诉B．对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，应予受理C．当事人撤诉后，又以同一诉讼请求起诉的，人民法院不予受理D．裁定驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件的，人民法院应予受理8．根据我国民事诉讼法规定，第二审人民法院审理上诉案件时，认为原判决适用法律错误的，应该()。

A．发回重审B．指令下级法院再审C．依法改判D．报告上级法院再审9．根据我国民事诉讼法的规定，人民法院收到起诉状后，经审查认为符合起诉条件的，应当在()。

论证上诉方案

3.《中华人民共和国行政诉讼法》；
4.《中华人民共和国最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》；
5.《中华人民共和国最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》；
6.《中华人民共和国最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》；
7.其他相关法律法规。
三、事实与证据分析
三、法律适用与论证
1.法律适用：
（1）分析一审判决书中适用的法律条款是否恰当，如有误，应提出正确的法律条款；
（2）结合案件事实，提出上诉人主张的法律适用，并予以详细阐述；
（3）论证上诉人主张的法律适用符合立法宗旨和立法目的。
2.法律论证：
（1）从法律原则、立法精神等角度，论述上诉人主张的合法性、合理性；
1.事实部分：
（1）对一审判决书中认定的事实进行梳理，分析是否存在遗漏、错误或者矛盾之处；
（2）对上诉人主张的事实进行详细阐述，提供充分证据支持；
（3）对被上诉人主张的事实进行反驳，揭示其不实之处。
2.证据部分：
（1）收集一审判决书未予采信的证据，分析其证明力；
（2）对一审判决书已采信的证据进行复核，评估其真实性和可靠性；
七、总结
本上诉方案从事实、证据、法律适用等方面对【案件名称】进行了全面论证，旨在为上诉提供有力支持。在执行过程中，我们将严格遵守法律法规，确保上诉过程的合法合规，努力维护当事人合法权益，为司法公正贡献力量。
（3）提交新证据，进一步证明上诉人的主张。
四、法律适用与论证
1.法律适用：
（1）分析一审判决书中适用的法律条款是否正确；
（2）根据案件事实，提出应适用的法律条款；
（3）结合法律法规，论证上诉人主张的法律适用。