浅析思想表达二分法

浅析思想表达二分法

作者：王骁

来源：《法制博览》2013年第09期

【摘要】思想表达二分法是英美版权法中判断作品保护范围的重要标准，通过多年来的司法实践，英美法官针对这一二分法提出了概念抽象法、合并原则以及场景原则，使得这一理论愈加完善，但这些用来解释和说明这一理论的方法和原则仍是不完整的，这是因为思想表达二分法本身所具有的抽象性和不确定性。因此，我们在运用这一理论的时候，要避免机械、教条地使用。

【关键词】思想；表达；抽象概念法；合并原则；场景原则

一、思想与表达

本部分将介绍思想与表达的含义，从而为后文思想表达二分法的进一步介绍奠定基础。

（一）“思想”的含义及其不受保护的原因

现实中，因为有了“形式”，我们才能够理解他人的思想。所谓思想，是指“客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果”，是不能由任何人控制的、处于公有领域的东西。

著作权法所保护的只涉及思想的表达，而不包括思想本身，即便是具有独创性的思想也不给予保护。原因如下：1、思想属于公共利益的范畴，不能以私权来保护；2、保护思想将会造成文化资源的垄断；3、保护“思想”的成本过高；4、保护“思想”违背了著作权法的立法本意；

5、“思想”无法用法律的形式来保护。

这样的一种立法思想，使得法官不得不面对这样一种判断——在判定某一作品是否受到著作权保护的时候，需要对于作品之中的“思想”和“表达”进行剖析和分解，这为思想表达二分法的提出埋下了伏笔。

（二）“表达”的含义

所谓表达（expression），是指用于表述智力活动成果的词语。众所周知，著作权法中规定的表达，是指具有独创性的作品，这一表达必须具有“独”和“创”两个方面，“独”指的是独立创作，“创”指的是具有创造性，这里的是否具有创造性又因为法系和国家的不同二有不同的标准。

从上文对于思想的论述中我们知道，著作权法的立法思想决定了对于思想和表达进行区分的必要性，但是，任何一种“表达”之中都必然包含了思想，不存在没有表达思想的“表达”。这样的现实为思想和表达的分野，为法律工作者，特别是处理著作权相关问题的法官，制造了重

重困难。下文将重点介绍国外的法官是如何将这两者区分开来，并且建立和逐步完善思想表达二分法的理论的。

二、思想表达二分法理论在司法实践中的演进和流变

思想表达二分法是通过一系列的司法判例、在司法实践中不断地被阐发和发展的，本文将就这些案例进行介绍和分析，以此来阐述思想表达二分法的理论演进和流变。

（一）思想表达二分法的阐发

在近现代英美判例中，有许多关于思想表达二分法的案件，这些案件为我们深入了解和分析思想表达二分法提供了丰富的素材和资料。

1.思想表达第一案——Baker v.Selden①

在该案中，原告创造了一种记账方法，并为此设计了专门的表格。被告设计了另外的一种表格，能够达到和原告记账方法一样的效果。原告认为被告虽然设计了不同的表格，但是记账方法确是实质性相似的。最后，美国最高法院判决原告败诉，因为这两种表格并没有实质性的相似，相似的只是记账方法这一“思想”。

通过这一案件的判决，正式开启了美国学界和司法界关于思想表达二分法的思考，被称为思想表达二分法的第一案。该案中对于记账方法和设计表格的区分，体现了法官对于思想和表达这两者之间关系的最初思考，对于后面的司法实践和理论发展具有开拓性的意义。

2.概念抽象法的提出——Nichols v.Universal Pictures Corporation②

汉德法官在该案中首先提出了寻找“思想与表达”之间界线的“概括抽象法”。在该案中，原告创作了一部戏剧，被告则拍摄了一部与之在内容上有相似之处的电影。两部作品叙述的内容均涉及安尔兰人的女儿与犹太人的儿子相好的情节。由于宗教的冲突，双方家长开始的时候都不同意，闹出了各种戏剧性的故事。最后经过双方子女的一番努力，加上孩子的出生，两家终于和好。

汉德法官对于这一案件的评价十分精辟，笔者引用如下：“就任何有情节的作品，尤其是就戏剧作品来说，随着越来越多的情节被剥离出去，就会有一系列越来越具有抽象性的模式与之相对应，最后一个模式可能就是该戏剧主题思想最一般的陈述，有时可能只包括它的名称。但是，在这一系列的抽象概括中，有一个不再受保护的临界点，超过了这一临界点，作品的内容就不受到保护。否则，剧作家就可能阻止他人使用其思想。而剧作家的财产权永远不能延及与表达相对应的思想本身。”

3.合并原则的提出——Hebert Rosenthal Jewelry Corp v.Kalpakian③

该案中所提炼出来的合并原则是指：当表达与思想内容密不可分时，或者说对于该思想的表达是唯一的话，版权法将不会保护对这一思想进行论述的表达。这一原则之所以被提出是因为，如果某一思想的表达是唯一的话，版权法对于这一表达的保护就会实质上的延及到思想上，这与版权法的理念是不相符的。

合并原则的提出反映了版权法的基本理念，也是思想与表达二分法这一理论的又一次重申。但这之中却存在着一个逻辑上的问题，那就是——这一原则的提出是为了解决思想与表达的区分的，但是这一原则的适用却又依赖于思想和表达的区分。那么这样一来，就陷入了一个无限的循环之中。

4.场景原则的提出——A.A.Hoehling v.Universal City Studios，Inc④

在本案中，原告通过自己的调查，以纪实文学的方式将一个历史事件的发生原因写成了文章，被告在参考了原告以及相关的文章之后，借鉴了其中的相关事实，写成了一篇小说，上诉法院认为，被告虽然借鉴了原告作品中的相关事实，但没有抄袭原告对于这些事实的原创性的表达，另外这些事实由于是描写一个特定历史时期所必须的、标准化的场景，因而不受版权法的保护。

从这一案件中我们能够提炼出“场景原则”，这是思想表达二分法的另一个重要方面。场景原则在与历史题材有关的作品中特别常见。作者要描绘一些历史场景或者其他场景的时候，必然会引用或者描述那些为人们所知晓的，在人们脑海中已经根深蒂固的一些场景。例如在描绘二战或者是我国抗日战争中的场景的时候，旗帜、伟人、战争、炮火等等元素都必不可少。这就是所谓的“标准场景”，如果不加使用就无法创作出特定的历史小说或戏剧。根绝场景原则，我们可以知道：后来的作品虽然在题材上与先前的作品相同，但是如果仅仅只是借鉴了那些所谓的“标准场景”的话，是不构成侵权的。

三、思想表达二分法在法律上的体现

各国在其法律中均未明确提出思想表达二分法，这一二分法只是理论上为了判断是否具有独创性以及是否侵权的一个学理上的判断依据。下面笔者将分别介绍各个国家的法律，以了解并分析其是否能够体现思想表达的二分法。分述如下：

（一）美国版权法

美国版权法在§202条第一款中规定了不受版权法保护的项目，包括：（a）单词和短语，如名字、头衔、标语等；（b）想法、计划、办法、系统或者装置；（c）空白表格，例如时间卡、账簿、日记本等；（d）不包含任何原创作品的信息，如标准日历、长度高度表等；（e）字样，如打字机字样。

从这一法条中我们可以看出，美国版权法中的这一规定暗合了其判例中经常用到的思想表达二分法。在102条的第一款的（b）中，我们可以看到，美国版权法将“想法、计划、办法或