论“名借实贿”案件的定性

论“名借实贿”案件的定性
作者：周志
来源：《文艺生活·文海艺苑》2013年第05期
摘要：本文通过案例分析了“名借实贿”案件的定性问题，总结此类案件处理过程中可能存在的问题。

关键词：名借实贿；工程款；民间借贷；受贿罪
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2013）15-0277-01
【案情简介】被告人王某，原系某县城投公司项目经理。

2010年兼任国土征地指挥部征地专班组长从事征地工作，负责征地所有事宜。

期间，因买房缺钱，找被征地所在村的村书记于某借钱，于答应。

于某按王某的要求，将10万元钱打到王某的银行卡上。

2011年，王某给于某还款5万元。

因于某2010年从王某手中承包了一些征地相关工程并赚了钱，为了对王某表示感谢，在此之后，每当王某提起剩余的借款时，于某表示剩余借款不必再还。

此后，于某又从王某手中承包了一些征地相关工程，当王某再次说起暂时无钱归还剩余借款时，于某说我俩谁跟谁，剩余的钱不用还了，王某默认，从此不再提起还钱的事。

2012年，于某因工程周转不灵，急需资金周转，于是找到王某，向王某借款5万元，并且明确表示这5万元钱是借的王某的，等工程完工后，一定将5万元钱还给王某。

2013年4月，当被告人王某得知检察院在调查征地问题时，多次找到于某商讨剩余借款问题，于某明确表示，你放心，10万元钱你已经全部归还于我，并由于某手写了一张证明王某已经分两次，每次5万元已将10万元借款还给了于某。

【分歧意见】对本案的处理主要存在两个方面的争议：一是被告人王某的行为到底是一般的民间借贷行为还是属于刑法所规定的受贿行为；二是如果王某的行为被认定为受贿行为，其受贿的金额是多少。

针对上述争议，产生了以下三种不同的意见：一种观点认为，被告人王某的行为属于一般的民间借贷行为，不构成刑法所规定的受贿；另一种观点认为，被告人王某的行为属于刑法所规定的的受贿，构成受贿罪，其受贿金额是10万元；第三种观点认为，被告人王某向于某借款10万元的行为属于一般的民间借贷行为，但是剩余5万借款未归还的行为属于刑法所规定的的受贿行为，构成受贿罪，其受贿金额为5万元。

【评析】笔者同意第三种观点，理由如下：
1、以借款名义“非法收受他人财物”的认定
我国刑法第385条的规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

说明构成受贿罪的要件之一就是“索取他人财
物，或者非法收受他人财物”。

非法收受他人财物，不仅包括他人财物使用权的转移，而且应该包括对该财物享有处分权，即对该财物享有所有权。

因此，无偿使用他人的财物，不构成受贿罪。

现实社会中的权钱交易、以合法形式掩盖行贿受贿本质的行为，仅从形式上看，这些行为都具有合法性，但从这些行为的实质内容分析，不难得出其具有刑事违法性，均应该认定为“非法收受他人的财物”。

根据最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于受贿罪相关问题的规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。

具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

该司法文件为我们对“名借实贿”类案件的性质认定和最终处理提供了重要参考依据。

2、“为他人谋取利益”的认定
根据我国刑法规定，受贿罪须以“为他人谋取利益”为要件。

在认定“为他人谋取利益”时必须同时符合两个条件：一是行为人的主体身份必须是国家工作人员，；二是行为人必须利用了职务便利为他们谋取了利益。

现实生活中，行贿人为了日后得到利益，往往刚开始先以感情投资的方式，以私交等名义给予超出合理范围的各种酬金。

对于这种感情投资，笔者认为行贿人之所以愿意付出，其根本原因就是看中了受贿人手中的权力，最终想利用受贿人手中的权力为自己日后谋取更多的合法甚至是非法的利益。

因此，受贿人在接受这些感情投资的时候，就应该知道这些财物是为了现在或者将来进行权钱交易，理应视为是一种“为他人谋取利益”的默示方式的承诺。

3、犯罪既遂后发生的经济关系，不影响受贿数额的认定
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员收受请托人财物后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退换或者上交的，不影响受贿罪的认定。

从受贿罪构成要件来看，王某毫无疑问已经构成受贿罪既遂。

在受贿人已经实际控制财物的基础上，对实际控制的财物进行处分，甚或是以受贿所得财物再与行贿人发生借贷关系，都不可能影响受贿犯罪既遂的认定。

本案中，被告人王某归还于某5万元后，当王某再提起剩余借款时，于某明确表示不需要再还，王某的默认表明了受贿行为已经既遂，受贿的金额就是剩余的借款5万元。

后于某因资金周转不灵向王某借款5万元，属于两人之间正常的经济借贷关系，借贷关系明确，两人商议用借款抵消受贿款的说法不能成立。