边缘刑事案件中的法官解释(一)

边缘刑事案件中的法官解释(一)

关键词:边缘刑事案件/法官解释/价值判断/利益衡量

解释法律是法官的职业技术，判决的形成过程就是法官解释法律、活化法律的过程。在刑事审判中，法官需要运用刑法解释方法求得对刑法规定的正确理解，以做出正确的判决。近年来，对刑法解释方法的研究日渐受到国内学者的重视，但尚很少有人沉浸到刑事司法实践中去考察法官究竟如何解释刑法。与国外(譬如德国)对刑事司法的关注及研究程度相比，我国对刑事法官解释刑法活动的研究是极为薄弱的。虽然多数刑事案件是简单案件，法官采取文义解释方法便能解决问题，但对于疑难刑事案件特别是边缘刑事案件，通常所说的各种技术性刑法解释方法的效用就要大打折扣。尝试性地去考察法官在边缘刑事案件中的刑法解释活动，正是本文的趣旨所在。

一、边缘刑事案件界说

刑事案件有简单与复杂之分，区分的具体标准大体上可以归入程序法标准和实体法标准2类。程序法意义上的复杂案件可以用被告人数多、作案次数多、案卷册数多等数量指标来衡量，但最重要的方面是证据问题。在任何一起被认为属于复杂案件的审理中，法官的主要精力都得放在对证据的整理归纳上。这个过程并非仅仅是将庭审中得到的证据内容写入审理报告，其中心任务在于通过该过程建构法律事实并获得对案件定性的初步立场，即被告人的行为是否构成犯罪以及构成何罪。实体上的复杂性主要表现在定罪与量刑方面。定罪的复杂性可以表现为一人犯数罪、数人犯数罪；量刑的复杂性不仅表现为数罪并罚，还包括认定被告人是否为共同犯罪中的主犯、从犯或胁从犯，是否属于犯罪未遂或中止，是否具备自首、立功等情节。从词义上说，“复杂”不等于“疑难”，疑难案件本身未必就很复杂，复杂的案件也未必就难以裁判。但在司法实践中，二者在不少情况下都是混合使用的，精确区分“复杂”案件与“疑难”案件没有多少实际意义。本文所说的边缘刑事案件在性质上属于疑难案件，其中有案情复杂的，也有案情相对简单的。

所谓边缘刑事案件，就是处于犯罪圈边上、界于罪与非罪之间的刑事案件。刑事司法实践中有一些因证据数量或者质量问题而导致定罪困难的案件，这种案件产生的原因主要系程序法上的问题，不是本文所说的边缘刑事案件。本文所说的边缘刑事案件是从实体法角度界定的，是指在有罪与无罪证据已全面收集的前提下认定被告人行为是否构成犯罪有困难或者有争议的案件。在虚拟的犯罪圈地理空间上，这种案件的范围呈圆带状分布并跨越犯罪圈的内外各一部分。日本学者加藤一郎在论及法律规定的模糊性时提出了“框”的理论，认为法律规定犹如一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的“框”，规范事项如在框的中心，甚为明确，愈趋四周愈为模糊，以致人们分不清是属于框内还是框外。①这种描述也恰好生动地揭示了边缘刑事案件的特点。目前在各种法律论着中常常可以见到“疑难案件”的身影，但提到边缘刑事案件的却很少。边缘刑事案件是疑难案件的一部分，而疑难案件则未必就处于犯罪圈的边缘。边缘刑事案件具有密切相关的两大特征：第一，从形式上看，此类案件在确定罪与非罪方面存有困难或争议。如果定罪无困难，则这种案件不属于边缘刑事案件。当然，定罪的困难和争议有“度”的区别，只有当这种困难和争议较为明显的情况下，才能说此案属于边缘案件。如果在定罪方面一出现“困难”或者“争议”，就认为属于边缘刑事案件，则边缘刑事案件的范围会过于宽泛，以致会使划分“边缘”刑事案件失去实际意义。第二，从内容上看，此类案件存在目的或者价值冲突，导致从不同法律规定推出的若干结论之间似乎没有明确的正误之分，各个结论都有其相应的“正当理由”。这也是法官们之所以会在定罪上出现困难或争议的主要原因；而非边缘案件之所以裁判简单，原因就在于其中没有目的或者价值冲突，或者此类冲突不明显。例如，被告人为挣钱抚养子女而充当运输毒品的“马仔”，其动机虽值得同情却不能作为阻却其行为犯罪性的事由，故判定被告人有罪是“简单”的裁判；再如，在偷越国境案中，“出入境的自由”无法与国家的边境管理秩序相抗衡，故判定“情节严重”者构成犯罪亦非

难事。但是，(1)如果被告人将三份秘密级资料从工作区带回位于生活区的家中以便加班之用，仅因为没有按照催告及时归还资料室而被诉以“故意泄露国家秘密罪”，则“鼓励科研”、“法不责众”(被告人所在单位的不少人都有此习惯)等观念就可以与“保护国家秘密”之间形成冲突。是否判决本案被告人有罪也就成为棘手之事。(2)对在见义勇为过程中驾车撞死或者重伤抢劫犯的行为是否应判定为有罪，需要法官充分考量见义勇为、保护被害人权益和保障犯罪人合法权益之间的轻重以及判决所可能产生的社会效应，而不可能轻易决定此类案件的是非。可以说，目的或者价值冲突的结果是迫使法官通过“选择”而非“判定”来决定最终的取舍。

边缘刑事案件的产生原因很多，犯罪学意义上犯罪产生的一般原因②适用于之，立法技术与语言的局限性亦难辞其咎，但直接原因在于刑事立法所设定的犯罪圈。犯罪圈的设定问题基本上也可以说是犯罪化问题。这一点主要可以从定性与定量两个角度来说明。在定性方面，立法者是否将某一具有社会危害性的行为规定为犯罪取决于多种因素。按照经济基础决定上层建筑的原理，某一行为是否犯罪化取决于立法当时的社会经济发展状况；按照法律属于“地方性”知识的观念，某一行为是否被规定为犯罪受到本国或者本民族文化尤其是法律文化的制约；按照法益保护理论，某一行为是否应被规定为犯罪，取决于它所侵害的法益的种类与侵害的程度，刑法的“残缺不全性”(宾丁语)决定了它不可能保护所有法益等等。因此，有的行为，譬如通奸、吸毒，不论其存在范围有多么广泛，也没有被我国刑法规定为犯罪；而有的行为，譬如投放危险物质、故意传播虚假恐怖信息，一出现则很快被规定为犯罪。在定量方面，我国犯罪概念中所包含的定量因素是其集中表现。刑法第13条规定，“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”通常认为，该“但书”把定量因素明确地引入犯罪的一般概念中，使我国的犯罪概念兼具定性与定量功能，从而确立了相对较窄的犯罪圈，在犯罪学及刑事政策方面均有体现。作为总则犯罪概念中“但书”的具体化，我国刑法分则中大量采取情节犯的立法模式，要求以“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”等作为犯罪成立要件。即使未采取情节犯立法模式者，也应当结合总则犯罪概念中的“但书”规定来分析其构成要件，不能认为只要出现罪状所描述的行为就一律构成该罪。

对于如何衡量犯罪圈的设置是否合理，我们大体可以从刑事司法实践中加以检验：如果刑法能够基本满足治理犯罪的需要，则犯罪圈至少不能说“小”；如果刑法经过数年适用，并没有明显的闲置罪状，则犯罪圈不能称“大”。理想的犯罪圈是能将需要作为犯罪处理的行为一网打尽，但这一点难以臻至，故衡量犯罪圈是否合适的标准也只能是粗略的。合理的犯罪圈是动态的，它随着社会的变迁而对某些行为加以犯罪化或者除罪化，并且在这种动态下保持与社会生活同步。从目前的刑事司法状况看，我国的犯罪圈并不大；相反，近年来全国人大常委会连续出台五部刑法修正案，倒令人感觉我国的犯罪圈略微嫌小。总体而言，我国的犯罪圈的设定基本是合理的，能够满足国家治理犯罪的需要。

犯罪圈的存在决定了边缘刑事案件不可避免。划分出边缘刑事案件这一领域可能在犯罪学或者刑事政策学上并没有什么特殊意义，但它对于观察我国的刑事司法则具有重大意义。如果说在非边缘刑事案件中，刑事法官们只是机械操作工的话，那么，边缘刑事案件则是他们展示才华的舞台，法官对刑法的解释活动也在这里得到集中体现。在很大程度上可以说，研究刑事法官解释问题就是研究他们在边缘刑事案件中的解释情景。

二、边缘刑事案件中技术性刑法解释方法的局限性

“这儿有两条开放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，没有一个为旅行者树起的栅栏，上写‘此路不通’。他必须竭尽智力、鼓足勇气，走向这条路或者那条路，祈祷他选择的不是埋伏、沼泽与黑暗，而是安全、光明、开阔的坦途。”③这是美国大法官卡多佐在《法律的成长》一文中对法官裁判疑难案件的情景所作的精彩而又经典的描述。用它来说明刑事法官