论民事合同的界定

论民事合同的界定

作者：吴国建

来源：《法制博览》2012年第09期

【摘要】合同，为民商法上一个重要的基础概念，是合同法理论体系的构建基石。但各国立法和法学理论对于合同概念及其认定标准存在诸多的差异。我国司法实践对于法律上合同的界定和认识也存在着边缘上的模糊性，本文简述学界对于合同的理论观点，针对司法活动中存在的相关问题展开讨论。

【关键词】合同；自愿；合意法学界和立法上对于合同概念的定义，实质即是对“合同”本身做出法律上的界定，简言之，定义“合同”即在界定合同。因此，法律上对于合同的界定问题的争执，完全可以通过立法或学界对于“合同”概念定义上的差异所反映出来。有关合同的概念，可追溯到古罗马法，“罗马法上contractus一语，由con和tractus二字组合而成。con由cum转化而来，有…共‟字的意义；tractus有…交易‟的意义；合而为…共相交易‟，译为合同、契约。”［1］受罗马法影响，《法国民法典》对合同的定义为：“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”如此定义对于大陆法系民法乃至社会主义国家民法都产生深远影响。①不过，英美法上并没有从“合意”角度对合同问题进行思考，而是认为合同是一种受法律调整的允诺，即“允诺说”。我国民法理论基本上继受了大陆法的合同概念，我国《合同法》第二条对合同的适用范围做出了规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”只是有学者认为，合同与协议亦有所区别，协议往往只是民事法律关系产生和消灭的必要条件，重在强调当事人意思表示一致，而不直接涉及双方当事人具体的权利义务，而合同不仅要求当事人意思表示一致，而且规定了在当事人之间所创设的民事法律关系的内容。［2］

我国学界通说以为，合同有广义、狭义之分。广义的合同涉及整个民事法律关系，包括债权合同、物权合同、身份以及合伙合同等等，狭义的合同仅指债权合同。②我国《民法通则》将合同规定在“债权”一节中，明定合同为发生债的原因。而且，《合同法》第二条第二款亦规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。立法上如此规定并不意味着我国民事合同的范围仅仅限定于债权合同，而不承认有关身份关系的协议为合同。“实际上，合同的本质应为合意，从这个意义上说，身份协议当然属于合同。”［3］当然，诸多学者是从法律行为角度予以定义，如龙卫球教授认为：合同，也称双方法律行为。合同是最典型的多方行为，指以两项内容相同但又相互对应的，意思表示之合致而成立的法律行为。这种合致称“错综地合致”。［4］这样的定义，实质上是将合同作为法律行为的下位概念予以理解，但凡在内容上符合上述定义要求的均为合同，如此看来，合同的范围远远不止债权合同，而与广义上的合同所调整的范围基本吻合，只是定义的角度不同而已。依据我国立法和学界通说，合同的法律特征可归纳为：1、合同是双方或多方的民事法律行为；2、合同是当事人在平等、自愿的基础上所达成的协议；3、合同是以设立、变更和终止债权债务关系为目的的协议；4、合同经依法成立，即具有法律约束力。［5］但必须指出的是，我国立法上对于合同的定义中出现了“民事关系”（《合同法》上为“民事权利义务关系”）这一法律术语，所以，对于合同的界

定又必须对“民事关系”进行界定，必须首先排除“非民事关系”。而民事关系则是平等主体之间的人身关系和财产关系，显然，非平等主体之间发生的关系自然不属于民事关系，这样“民事关系”问题又归结到“平等”的界定问题上。何为“平等”，哲学上将其定为人与人之间的一种关系（此处将“平等”又归结为“关系”，事实上司法实践活动也是从主体之间的关系上去考量平等性），不是指物质上的“相等”或“平均”，而是在精神上互相理解，互相尊重把对方当成和自己一样的人来看待。显然，平等的抽象性认知难以应付具体的民事关系问题，我们往往只能通过应然性思维方式（抑或经验、惯例）予以认定。

当然，“应当看到，没有一个定义可能是独一无二的…正确‟定义。这只是一个用法和便利的问题。”［6］所以，仅从上述合同定义和合同特征出发分析“是否是民事合同”问题，不免显得过于粗糙（尤其是合同范围在边缘上的模糊性）。因此，要界定合同，就必须充分考虑合同的法律构成要件（即合同的成立问题）。从合同成立问题上看，合同构成要件主要从当事人主体资格（具备相应的民事权利能力和民事行为能力）、合同的形式（书面、口头或其他形式）、当事人合意（要约、承诺）、合同内容明晰性等角度考量。不过合同的界定问题，除却合同成立问题外，还需考虑合同效力问题，即合同界定问题实际为合同成立问题与合同效力问题的结合。对于合同的成立问题与效力问题，学界一般分开阐述，合同成立问题在于界定“是不是合同”，而合同效力问题则在于界定“合同是否发生法律效力”。③我国《合同法》第四十四条明确规定：依法成立的合同，自合同成立时生效。这是对合同效力问题的一般性规定，同样我国法律还对效力待定合同、无效合同、可变更可撤销合同的情形予以明确。不过，由于现实生活的复杂多样性，就合同的合意内容而言，尚有游离于法律之外的事实约定内容，进而也会否认合同之诉，如：男女恋爱约会中一方失约，另一方提起违约之诉，法院一般不予受理，即便受理也会驳回诉。④

注释：

①前苏联和东欧社会主义国家亦受影响，具体论述可参见岳彩申著《合同法比较研究》第10至20页，成都：西南财经大学出版社，1995年版。

②还有学者指出，最为广义的合同，即除了民事合同以外，还包括行政合同、国际法上的国家合同等。参见李开国主编《合同法》第36页，法律出版社2002年版。不过本文主要就民事合同进行论述。

③合同成立与否是事实判断问题，而合同有效与否则为法律价值判断问题。

④参见美国1978年，汤姆•霍斯利诉阿兰•切斯莱求爱约会“爽约”案。理查德•菲戈尼法官说，这种诉讼“根本就不应提上法庭”。参考文献：

［1］王家福.民法债权［M］.北京：法律出版社，1991：255–256.

［2］柳经纬.债权法［M］.厦门：厦门大学出版社，2002：109.