刑事自由裁量权的研究

刑事自由裁量权的研究内容提要自由裁量权在司法活动中享有重要地位。

由于法律语言表述的模糊性、法律制定的滞后性以及法律漏洞的存在等多方面的客观原因，促使自由裁量权在司法实践中的地位不可小觑。

刑事审判在所有的司法活动中是法定程序规定最严密的，但程序的严密仅仅能体现形式的公正，仅是确保实体公正的手段，那么实体的公正最终还需法官根据法律规定综合多方面因素进行价值判断。

而这种价值判断的基础虽然是客观的犯罪事实和刑法明文规定的法律规范，但其中存在法官主观的意识活动。

鉴于此，笔者将从对自由裁量权的认识、自由裁量权在刑事审判活动中存在的必要性、制约自由裁量权在刑事审判活动中良性运作的因素、灵活运用自由裁量权在刑事审判过程中的技巧方面对如何使自由裁量权在刑事审判中良性运作发挥其最大效用进行论述。

从而提出提出刑事自由裁量权发展的前景，那就是刑事自由裁量权作为刑事审判中必要的一环需要予以保证，并积极探索制度配合。

全文共7446字。

一、对自由裁量权的认识（一）、自由裁量权的内涵自由心证是相对于“法定证据”而言的，如同许多近代法学概念一样，这一词汇也是西方法学概念的舶来品。

很多时候，自由心证也被称为“内心确信”或者“自由的证明”。

它是一种法官不受法律的限制来评价证据，并形成自己主观认识的证据评价方式。

在理论上，自由心证有广义和狭义双重意义。

从广义上讲，自由心证是对一国诉讼制度中证据评价方式所具有的某种或某一组特点的描述。

这种意义上的自由心证超越了大陆法系学术范畴，英美法系中“证明的自由”①也可被囊括入自由心证的概念之中。

狭义的自由心证，仅指特定的诉讼法体系下存在的实定的法律制度或诉讼法原理。

国内学者更多地将自由心证理解成一项证据法制度，即认为“所谓的自由心证证据制度，是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全地交由法官秉诸‘良心’、‘理性’自由判断，形成内心确信，从而对案件做出结论。

”②并认为，自由心证证据制度要义有二：一是自由判断原则，即证据的证明力由法官自由判断，法律不做预先规定。

法官判断证据证明力时，不受外部的任何影响或法律上的任何关于证据证明力的约束。

不仅一个个孤立的证据能够证明何种事实以及证明程度如何由法官自由判断，而且所有证据综合起来能否证明起诉的犯罪事实或其他有关事实以及证明程度如何，也由法官自由判断。

在相互矛盾的证据中确定何者更为可信，同样委诸于法官自由判断。

二是内心确信原则，即法官须依据证据，在内心“真诚地确信”，形成心证，由此判定事实③。

在国外的民事诉讼法学教科书中：“自由心证主义”是指一项法律原则，即法官在裁判中的事实认定之际，基于审理过程中显现出来的资料（辩论的全意旨及证据调查的结果），并通过自由判断来形成心证的原则④。

而刑事诉讼法学中的“自由心证主义”是指，法官基于证据资料进行事实认定时，可以不受法律约束并进行自由判断的原则⑤。

上述比较中可以看出，自由心证无论作为证据法上的制度，还是作为一项诉讼法原则，其基本的含义都是指裁判者在进行事实认定时，能够不受法律规则的拘束而对证据的证明力进行自由的评判，并对事实做出自由的判断。

在司法实践中，自由裁量权是指在司法活动中，执法者运用现有的法律规定，根据认定的证据所确定的案件事实，在法律规定的处罚幅度内，依据个案的特殊情况，进行价值判断，作出裁决的职责。

自由裁量权的核心含义是法律的规定不可能包罗万象，法律是一种规范，一种行为模式，具体的法律事实不可能完全照办地适用某个条文，而只能在法律条文的语义范围内进行适用，所以这就给法官留下了思考、进行价值判断的空间。

那么法律就需要给这个“空间”规定“四至”，在这个“四至”范围内法官可根据个案的特殊情况给予个别处遇。

自由裁量权存在于每一次的司法裁判中，无论是在公安机关、检察机关的执法过程中、还是在法院的审判活动中都有其影子的存在。

理论界在很长一段时间内，在刑事审判领域很少论及自由裁量权。

原因之一是刑事审判关乎被告人自由的限制及剥夺、财产的剥夺等人生中最重要的东西。

并且刑法中有一个特殊的定罪量刑原则即罪刑法定原则，只有刑法明文规定为犯罪的行为才可定罪处罚，否则无权定罪处罚。

长期以来，因为人们误解了二者的关系，使得自由裁量权在刑事审判中得不到重视。

其实，自由裁量权存在于整个司法活动的始终，在从事司法活动的每个环节，都需要司法工作人员的“价值判断”。

（二）、刑事自由裁量权对刑事量刑自由裁量权的理性认识所谓刑事量刑自由裁量权，主要是指在正确认定犯罪的基础上，法官在刑法法定刑刑种及其幅度内，综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑幅度范围内，对犯罪人分配刑罚、酌定刑种及其轻重的一种权力。

但是，言及刑事量刑自由裁量权的规范，还有必要先从理论上对之有个清醒、正确的认识。

首先，刑事量刑自由裁量权有其存在的价值和积极的意义。

“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。

”⑥法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律，在这一理解的过程中，法官的主观能动性是显而易见的。

本杰明·卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也曾说过,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械，会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化……如果不是回避的话……的疑点和错误”。

⑦法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。

在刑事司法领域，量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，法官作为这一司法过程中的主体，不仅需要而且必然主动地参与到这一过程中发挥其主观能动性，在法律规定的量刑幅度内去裁决量刑，这种自由审酌的量刑的权力，是属于法宫职权范围内的事。

对于这种自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种规则完美主义的态度，从罗马法到拿破仑法典，从完全不确定的法定刑到绝对确定的法定刑再到相对确定的法定刑等诸多的立法实践和历史足以证明，法官的刑事量刑自由裁量权有其存在的价值并具有客观性。

与此同时，刑事量刑自由裁量还有其另外的积极意义，那就是它有利于实现刑罚的个别化。

一般认为，刑罚个别化理论最早由德国刑法学者沃尔伯格(Waldberg)首先提出，它是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的结果。

后者主张人在行为时具有平等的理性，犯罪的差异表现为人的行为与客观危害，适用刑罚就要以客观危害为尺度;而前者从主观主义刑法理论出发，否定人的意志自由，认为犯罪是行为人生理、心理及其所处社会环境相互作用的结果，因而通过犯罪人的各种人格因素反映出来的人身危险性大小就成为量刑的根据。

由于两者均具有片面性，大多数国家采取了折衷论的态度，主张量刑既要以犯罪行为的客观危害性为根据，也要以犯罪人的人身危险性为根据。

我国亦如此，这从罪刑相适应的刑法原则以及有关犯罪预备、未遂、中止及累犯等诸多的刑法制度中足以得到反映。

问题在于，要实现准确量刑、公正断案，能否直接由法律来具体确定犯罪行为的客观危害性和犯罪人的人身危险性大小呢?危害程度是一个难以完全量化的模糊概念，人身危害性大小由于受犯罪人自身内在的诸多因素的影响，对其量化显然难以做到，甚至根本就不可能量化和法定化，于是量刑根据只能是由法官依据法律概括性、抽象性的原则规定去结合具体的个案，借助其理性和良知参酌实现。

世界上没有两个完全相同的个案，更不会有两个完全相同的犯罪人，罪刑相适应原则也不是说对每一个具体案件、每一个具体的犯罪人的量刑绝对地平等或对等，否则，刑法不仅难以做到真正意义上的公正，刑罚的目的亦难以实现。

其实，刑法赋予法官行使量刑自由裁量权，其目的之一即在于有利于实现刑罚的个别化，使刑罚充分发挥其一般预防与个别预防相结合的刑罚功能。

其次，刑事量刑自由裁量权在刑事司法过程中也存在消极、负面的影响。

诚然，承认量刑自由裁量权的存在价值和积极意义，并不意味着量刑自由裁量权下的刑罚裁量全都是合理的,量刑自由裁量权的确存在负面的影响，这种消极面可以体现在:(1)容易造成同罪不同罚，使刑事判决失之公正。

相同或相似案件在不同法院、不同法宫那里甚至同一法官在不同时期、不同的境况下会出现不同或大相径庭、相互冲突的判决结果，法律适用的统一性受到挑战，罪刑相适应原则和刑法面前人人平等的原则被践踏，当事人合法权利的保障被忽视，司法的公正性、平等性被破坏，法院的权威性和形象被贬低……这与我们在新世纪确立的公正和效率的法院工作主题是完全背道而驰的。

“量刑轻点、重点没有关系”的观点，其本身就是违反我国刑罚适用的最基本原则，因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则，无论量刑过轻过重，严格地讲都是错案，都是对罪刑相适应原则的破坏。

？⑧(2)过大的自由裁量幅度，给法官的具体操作带来困难。

面对一个已经定性的个案，到底该取哪一刑种，从何处起刑来判处刑罚?判得过重、过轻均面临被上诉审改判的风险，于是法官只好把量刑工作推给审判委员会，这既加重了审判委员会的负担，也不利于发挥法官的审判工作积极性。

(3)容易为司法腐败提供温床，存在刑事法官滥用这种权力来办人情案、关系案的危险。

既然在3到10年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”,那么收受关系人的钱财，少判或多判1~2年又何乐而不为呢?综上观之，刑事量刑自由裁量权既有积极的一面，也有消极的一面。

它犹如一把“双刃剑”,运用得当，不仅有利于发挥法官的主观能动性，以正确裁判个案、实现司法公正，而且有利于实现刑罚的个别化，充分发挥刑罚的价值和功能;运用不当，就会削弱刑罚的作用，破坏司法公正，成为司法腐败的温床。

如此,如何克服其消极方面、钝化其不利的一端，而充分发挥其正面作用、促使法官正当而理性地行使量刑自由裁量权，才是我们应当真正关注的焦点。

只注重其极积的一面而完全放任刑事量刑自由裁量权，或否定刑事量刑自由裁量权的价值而苛刻地限制该权力，这两种极端均不可取，均属片面之见。

换句话说，我们应当发挥其积极的一面，克服其消极的一面，尤其重在研究规范刑事量刑自由裁量权的方法，探寻有效制约的法律机制，从而督促法官合理行使刑事量刑自由裁量权，以便更好地为我们的刑事司法实践服务。

二、自由裁量权在刑事审判活动中存在的必要性（一）、自由裁量权在刑事审判活动中存在的客观性由于自由裁量权中包含着审判者的价值判断，而这种价值判断是基于客观的“法律事实”与“法律规范”。

因此法官针对一个案件，他本身需要具有丰富的生活经验，有较高的法律认知水平，通过其庭审活动，使已经发生的案件事实适用于一定的法律规范，从而得出一个法律结论，而这中间的衔接为法官的思维活动（自由裁量权的行使）。

况且，无论是法官判断所依据的案件事实还是法律规范本身，诸多环节中均存在着法官的认识活动。