罪数论与竞合论探究_张明楷
张明楷刑法分论知识点
张明楷刑法分论知识点引言张明楷是中国著名刑法学家，他在刑法分论领域有着丰富的研究经验和深厚的理论素养。
本文将对张明楷刑法分论的一些重要知识点进行介绍和分析，以便更好地理解刑法学中的关键概念和原理。
一、罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法学的基本原则之一，也是刑法分论研究的重要内容之一。
张明楷提出的罪刑法定原则包括以下几个方面：1.法律明确规定罪名和刑罚：根据法律的规定，犯罪行为必须明确具体的罪名和相应的刑罚。
这样可以保证法律的适用性和公正性，也能有效地限制刑事司法的滥用。
2.法律不能溯及既往：罪刑法定原则还规定了法律的不溯及既往性质，即法律不得追溯对以前的行为进行惩罚。
这样可以保护被告人的合法权益，防止司法的滥用和任意执法。
3.刑罚的法定化：根据罪刑法定原则，刑罚必须在法律中明确规定，不能随意确定。
这样可以保证刑罚的公正性和合法性，也能有效地约束刑事司法的权力。
二、刑法的基本原则张明楷在刑法分论中还提出了一些刑法的基本原则，这些原则对于理解刑法学的核心概念和原理非常重要。
1.罪刑法定原则：罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，已在上一部分进行了详细介绍。
2.独立性原则：刑法是独立于其他法律领域的，具有自己的独立性和特殊性。
刑法的制定和适用必须以保护社会秩序、维护公共利益为目的，不能被其他法律领域的规定所限制和干扰。
3.平等原则：刑法的适用必须遵循平等原则，即任何人在同样的情况下应该受到同样的法律待遇。
这样可以保证刑法的公正性和公平性，避免刑事司法的歧视和偏见。
4.人道主义原则：刑法的适用必须尊重人的尊严和基本权利，避免对罪犯进行残酷和不人道的惩罚。
刑法的目的是通过惩罚和教育改造罪犯，促进社会的和谐稳定。
三、张明楷的刑事责任理论张明楷的刑事责任理论是其刑法分论研究的重要成果之一，对于理解刑法学的核心概念和原理非常有帮助。
1.主观责任：刑事责任是基于犯罪主体的主观能动性而确定的。
犯罪主体必须具备一定的刑事故意或过失，才能被追究刑事责任。
刑法学各论主讲人张明楷 共151页
第22章 危害公共安全罪 第一节 概述
一、特征 (一)何谓公共安全？不特定是什么含义？ (二)是否需要行为人对危险的认识？ 二、问题:哪些是具体危险犯、哪些是抽象危险犯？
第二节 以危险方法危害公共安全犯罪
一、放火罪、失火罪 (一)特征：什么叫放火？如何判断是否具有公共危
(二)问题： 1.何时为放火罪的着手？ 2.放火罪的既遂标志是什么？认定放火未遂的意义 何在？ 二、三、四、略 五、以危险方法危害公共安全罪、过失…… (一)罪名的确定 (二)本罪的范围：本条的性质 (三)常见的“其他方法”
何谓出生？国外：国内：
何谓死亡？脑死亡的标准：无反应性和感受性； 没有运动和自主呼吸；没有反射；脑电图平直(哈 佛标准)
采用脑死亡标准的利与弊： (2)行为与结果：不能犯：司法考试案例 3.主体：已满14周岁即可。 4.主观要件：故意 (二)问题
1.相关条文的规定：注意规定OR法律拟制？
2.以危险方法杀人案件的性质
五、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
既有抽象危险犯，也有具体危险犯
六、非法持有、私藏枪支、弹药罪 问题：持有与运输的关系｜｜私藏与储存的关系 七、非法出租、出借枪支罪 注意：两种情形，但要件不同
将枪支质押于他人的，属什么行为？ 将枪支赠与他人的，如何处理？ 八、丢失枪支不报罪 罪过形式：形形色色的学说及其缺陷
(九)共犯：1.故意伤害致死的共犯 2.部分共同犯罪 3.同时伤害
(十)罪数：连续伤害：同一法益说与同种法益说 (十一)与非罪的区别 (十二)与其他罪的区别 1.与故意杀人罪的区别 (1)理论观点：目的说、故意说、事实说 (2)故意说与事实说的统一：日本判例
(3)中止与犯意转化的关系。请看下例：
向某出于杀人故意，将刘某邀至家中喝酒，喝酒时 向某趁刘某不备拿起菜刀朝刘头部连砍2刀，刘当 场倒在血泊之中不能动弹。此时，向某突然醒悟， 觉得对不起朋友，立即打电话叫来救护车，将刘送 往医院抢救。在入院第二天，刘因流血过多抢救无 效死亡。
张明楷：想象竞合的定罪与处罚
张明楷：想象竞合的定罪与处罚▲ 张明楷著名刑法学家、教授、博导想象竞合的定罪与处罚文 | 张明楷清华大学众所周知，刑罚目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防。
同样，司法机关定罪量刑的目的也是一般预防与特殊预防。
一方面，如果某种行为没有一般预防与特殊预防的必要，就表明这种行为不成立犯罪；另一方面，司法机关的定罪量刑必须有助于一般预防与特殊预防的实现。
不以一般预防与特殊预防的目的为指引、不以一般预防与特殊预防为目的的定罪量刑活动，不仅没有意义，而且后患无穷。
一要实现一般预防与特殊预防的目的，就必须使一般人与行为人知道什么行为是犯罪，对犯罪会科处什么样的刑罚。
如果一般人与行为人不知道某种行为是犯罪，就不可能产生反对动机，因而可能实施犯罪行为。
诚然，刑法规定了什么行为是犯罪以及对犯罪会科处什么刑罚，具有行为规范的一面，但刑法不是针对一般人制定的。
“在对真实没有偏见的观点看来，我们不能说法律是对市民发布的，如果真要如此，那么就要完全不一样的去形塑法律，它必须更具体，并且要具有民俗性的，它必须是用日常语言的说法来表达出来，他不应该是用非常有限的表述方式来规定的。
而且，它必须被说明被教授。
”（[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北五南图书出版公司2000年版，第119页）事实上，一般人并不直接阅读刑法条文，更不可能在实施某种行为前先翻阅刑法典，而是通过判决书（包括刑事裁定书）了解刑法内容。
因为刑法表述具有专业性，一般人不可能读懂。
“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。
”（[美]安东尼·刘易斯：《言论的边界》，徐爽译，法律出版社2010年版，第3页）这虽然是普通法规则，但同样适用于成文法。
日本学者指出：“法就是观念上已经固定的存在，对其正确理解的判决是法的具体化。
”（[日]平野龙一：《刑法解释中的判例与学说》，黎宏译，《国家检察官学院学报》2015年第1期，第165页）德国学者也认为，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。
罪数论与竞合论探究
罪数论与竞合论探究一、概述罪数论与竞合论是刑法理论中的重要组成部分，它们对于正确理解和适用刑法规定，确保罪行的准确认定和量刑的公正性具有深远的意义。
罪数论主要探讨的是一个行为构成几个犯罪的问题，即犯罪数量的确定标准。
而竞合论则关注的是不同犯罪之间的交叉和重叠关系，即当一个行为同时触犯多个罪名时，应如何选择适用的问题。
罪数论的核心在于如何区分一罪与数罪，这关系到对犯罪行为的定性和量刑。
在实践中，一个行为可能同时符合多个犯罪构成要件，因此需要明确划分罪数的标准，以避免对犯罪行为的定性产生混乱。
同时，罪数论的研究也有助于揭示犯罪行为之间的内在联系和规律，为刑法的完善提供理论支持。
竞合论则主要关注不同犯罪之间的竞合关系，即当一个行为同时触犯多个罪名时，应如何选择适用的问题。
竞合论的研究有助于解决司法实践中出现的复杂犯罪形态，确保法律适用的准确性和公正性。
同时，竞合论也涉及到刑法体系的协调性和一致性，对于维护刑法的稳定性和权威性具有重要意义。
罪数论与竞合论是刑法理论中不可或缺的重要组成部分。
它们的研究不仅有助于准确认定犯罪行为和量刑的公正性，也有助于揭示犯罪行为之间的内在联系和规律，为刑法的完善提供理论支持。
深入探究罪数论与竞合论的理论和实践问题，对于推动刑法学的发展和提高司法实践水平具有重要的现实意义和理论价值。
1. 简要介绍罪数论与竞合论的概念及其在刑法理论中的重要性。
罪数论与竞合论是刑法理论中的两个核心概念，对于准确认定犯罪和量刑具有至关重要的作用。
罪数论主要研究的是犯罪行为的数量与犯罪构成的关系，即一个行为是否构成一罪或多罪。
在罪数论中，犯罪行为的单一性与复数性是核心议题。
当一个行为只符合一个犯罪构成要件时，即构成单一罪而当一个行为同时符合多个犯罪构成要件时，就可能构成数罪。
罪数论的讨论有助于我们理解犯罪的本质，避免对犯罪行为的认定产生疏漏或重复。
竞合论则主要探讨的是不同犯罪行为之间的竞合关系，即数个犯罪行为在同一事实中相互交织、相互影响的情况。
张明楷刑法学论文
张明楷：共同犯罪是违法形态●张明楷 (进入专栏)【摘要】犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。
司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。
【关键词】共同犯罪；违法；责任我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。
显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。
但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。
本文的基本观点是，共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。
一、犯罪的实体是违法与责任要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。
从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。
“由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。
将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。
在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。
”[1]刑法的目的与任务是保护法益。
所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。
这种法益侵犯性，就是实质的违法性。
由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的。
刑法学中作为与不作为竞合之辨
刑法学中作为与不作为竞合之辨【摘要】对作为与不作为的竞合能否成立的问题,应将行为事实本身作为考察问题的基础。
当只发生一个行为事实,则对该行为事实本身以及对该行为事实所作出的“应该”或“不应该”的价值评判,是不能构造出所谓作为与不作为的竞合的。
即便是一个犯罪行为是由两个以上阶段性行为复合而成,即该犯罪行为是复合行为,如果复合行为中的阶段性行为在违反刑法规范的类型上即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”,则也难以构造出所谓作为与不作为的竞合。
作为与不作为的竞合引起了刑法规范分类的混乱,并在“重复评价”之中叠加着刑事责任。
因此,无论从行为事实层面,还是从刑法规范乃至刑事责任层面,所谓作为与不作为的竞合都不可取。
【关键词】作为,不作为,行为方式,刑法规范,重复评价在以往的刑法理论中,作为与不作为被视为行为的两种基本方式。
但我国刑法学界较早就有人提出所谓作为与不作为的竞合,并以偷税、抗税犯罪作为例证,即就行为人伪造账目、弄虚作假,甚至殴打税务人员而言,是作为;但从应纳税而不纳税而言,则是不作为。
随后,又有学者从“持有型犯罪”来论证所谓作为与不作为的竞合即所谓第三种行为方式。
再后来,所谓作为与不作为的竞合即第三种行为方式便得到了“类型化理论”的强化。
如今,仍然有人在坚持所谓作为与不作为的竞合。
在对所谓作为与不作为的竞合的坚持者中,张明楷教授又作了较为深入的论述。
于是,本文权作与张明楷教授的一番商榷。
一、立于“司机闯红灯”来看作为与不作为的竞合张明楷教授指出,作为与不作为的区别并不是绝对的,而是存在着作为与不作为的竞合现象,即一个行为从一个角度看是作为,而从另一个角度看则是不作为。
例如,汽车司机在十字路口遇到红灯,仍然向前行驶而导致行人死亡。
从不应当向前行驶而向前行使(不应为而为)来看,属于作为;从应当刹车而不刹车(应为而不为)来看,则属于不作为。
在这种情况下,如果能够肯定作为犯罪,就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件(即不必认定为不作为犯罪)。
张明楷：金融诈骗罪罪数区分情形的实务疑难解析
张明楷：金融诈骗罪罪数区分情形的实务疑难解析正文金融诈骗罪的罪数关系，是司法实践中经常遇到的问题。
刑法总论对罪数问题的分歧观点，也明显存在于金融诈骗罪之中。
因此，对金融诈骗罪的罪数展开研究，不仅有利于认定金融诈骗罪的罪数，而且有利于完善和丰富刑法总论的罪数理论。
本文不讨论罪数区分的一般标准，仅对金融诈骗罪经常涉及罪数区分的几种情形阐述一点看法。
一、伪造、变造金融票证并使用的情形行为人伪造、变造金融票证后，使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，应当如何处理？这是刑法理论激烈争论的问题。
第一种观点认为，对这种情形应实行数罪并罚。
如有人指出，伪造信用卡并使用的，是两种独立的犯罪行为，应实行数罪并罚。
[1]第二种观点认为，对这种情形应认定为牵连犯，其中又存在不同的处罚意见：有人认为，对于牵连犯应从一重处罚，但在两罪的法定刑相同的情况下，应以结果行为即金融诈骗罪定罪量刑（如行为人伪造信用卡并使用的，构成牵连犯，但由于两罪的法定刑相同，故对上述行为以结果行为或目的行为即信用卡诈骗罪论处）。
[2]也有人认为，在两罪的法定刑相同的情况下，应认定为伪造、变造金融票证罪。
因为尽管两罪的法定刑一致，但伪造、变造金融票证罪是行为犯，信用卡诈骗罪是结果犯，如果将伪造信用卡并使用的行为按信用卡诈骗罪处罚，就会形成对骗取财物没达到数额较大程度的伪造信用卡并使用的行为不能定罪的尴尬局面。
[3]还有人认为，对这种牵连犯应以金融诈骗罪论处。
[4]有人则认为，对这种牵连犯原则上应以伪造、变造金融票证罪论处，只有在极其特殊的场合，即骗取财物既遂，并且数额特别巨大或者具备其他特别严重情节，需要适用死刑时，才认定为金融诈骗罪。
[5]第三种观点认为，伪造、变造金融票证并使用，如果骗取财物不够数额较大的，以伪造、变造金融票证罪论处；如果骗取财物数额较大的，以金融诈骗罪从重处罚。
[6]上述不同观点不仅涉及对牵连犯的理解、认定和处罚原则，以及对犯罪轻重的认识问题，而且涉及刑法的价值取向。
法条竞合的特别关系研究兼与张明楷教授商榷
法条竞合的特别关系研究――兼与张明楷教授商榷周光权年月法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷周光权【内容提要】我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。
基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。
对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。
此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。
法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。
法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。
【关键词】法条竞合排斥关系构成要件观念想象竞合犯[Abstract]The types of lapping of legal provisions in chinese criminal law include not only special relationship，supplemental relationship，absorbing relationship，the relationship of selecting one but also the inclusion relationship. Based on the special consideration of administrative criminal law，there are some differences between the substantially increased special relationship of the special statute and ordinary statute in the economic crime and the special relationship in the traditional theory of Lapping of Legal Provisions. If the nature of the conduct complys with the compositional features of special law，but only because the amount or the quantity can not meet the requirements of the special statute，we can not convict him or her a crime based on the ordinary statute. At this point，we need to consider the legislative default，the principle of the infringement to the legitimate interest，the necessity of making special legal provisions，the concept of constitutive requirements of stereotyping of particular statutes，the substantial methodology of criminal law and other issues. When the conduct constitutes crime according to both the special statute and the ordinary statute，the exclusion relations of Lapping of Legal Provisions exist；When an act is classified as the type of behavior regulated by the special statute，there is no possibility for the application of ordinary statute. There is a relationship of excluding the application of each other between the lapping of legal provisions and the imaginative competing，so we can't apply the lapping of legal provisions to an act when it is classified as an imaginative superposition crime.法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。
张明楷：法条竞合与想象竞合的区分（上）
张明楷：法条竞合与想象竞合的区分（上）【内容提要】：法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区分。
不借助具体案件事实的联结，仅通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。
实质标准之一是法益的同一性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能认定为想象竞合。
实质标准之二是不法的包容性，即在一个行为同时触犯两个法条，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，两个法条才可能是法条竞合；倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内容，即使符合形式标准与法益的同一性标准，也只能认定为想象竞合。
法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的。
【关键词】：法条竞合想象竞合法益的同一性不法的包容性一、区分的必要性法条竞合与想象竞合的法律后果存在两个区别：其一，在法条竞合的特别关系中，当减轻法条属于特别法条时，根据特别法条优于普通法条的原则，不能从一重罪论处，而必须适用减轻法条。
与之不同，想象竞合采取从一重罪处罚的原则。
其二，即使对于法条竞合的其他关系（如补充关系）适用重法条，也仅适用一个法条，而排斥适用其他法条。
与之相反，成立想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条。
因此，在判决中应当明示行为触犯的数个罪名（想象竞合的明示机能，详见本文第三部分），只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已。
正因为如此，法条竞合仍属单纯一罪（或本来的一罪），而想象竞合原本为数罪，只是作为科刑上一罪来处理。
显然，“如果将想象竞合与法条竞合的法律后果相比较，就会证实一个论断，即除了在法条竞合里也可能优先适用较轻的刑罚，它们的法律后果几乎没有差异。
” 但是，“不应由此得出结论认为，除了特殊关系，法条竞合的其他情况都可以被当做想象竞合处理。
”所以，各国刑法理论与司法实践都区分法条竞合与想象竞合；主张不区分二者的大竞合论观点，并不可取。
挪用公款罪的数额计算
的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[
2001]
10 号)第 2 条
第 4 款规定:“多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣 产 品 的 销 售 金 额 或 者 货 值 金 额 累
2021 年第 1 期·经济刑法
挪用公款罪的数额计算
张明楷
(清华大学法学院,北京 100084)
摘 要:挪用公款的数额对定罪与量 刑 具 有 重 要 作 用。 挪 用 公 款 存 在 不 同 用 途 的,根 据 举 重 以 明
轻的解释原理,可以将用于非法活动与营利活动的数额评价为用于其他活动的数额;对每一笔挪用行
险之中,因此,两人行为的有责的不法程度并不存在明显的区别。④ 可以肯定的是,如果对 B 仅按 挪
用公款 8 万元量刑,明显不当。这是因为,
B 明明是一次挪用了 20 万元公款,即使其全部用于其他活
动,也毫无疑问按挪用公款20 万元量刑;不能因为 B 将其中的12 万元用于危险更大的非法活动与营
利活动,就反而仅按挪用公款 8 万元 量 刑,否 则,就 违 背 了 刑 法 的 公 平 正 义 性。 因 此,应 当 认 定 B 挪
活动,有的用于营利活动,有的用于 一 般 活 动,应 当 分 别 计 算 数 额”。② 对 此 种 分 别 计 算 数 额 后,是 否
应当累计计算挪用数额的问题,上述观点并没有明确回答。有学者 指 出:“同 时 具 备 法 律 规 定 的 两 种
或者三种形式的挪用资金行为的,如果几种形式的挪用资金行为都构成了犯罪,在处罚时可按最严重
此。其实,在数额犯的场合,累计计算而不实行数罪并罚,有利于量刑的合理化,即刑法分则条文将数
张明楷的七篇论文
张明楷的七篇论文，司考观点!第一篇：如何理解侵犯财产罪的客体清华大学法学院教授、博士生导师张明楷【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。
但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。
为此，我们邀请刑法学专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。
具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。
本版将连续刊载，敬请关注。
侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。
根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。
很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。
问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。
因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。
侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。
国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。
我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。
但是，所有权说在理论上存在疑问。
（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。
根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。
然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。
例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
张明楷：简评共犯的竞合
张明楷：简评共犯的竞合简评共犯的竞合【作者】张明楷【分类】刑法总则【期刊年份】 1991年【期号】 2【页码】 62【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1121177世界各国刑法，通常将共同犯罪中的共犯人划分为不同的种类。
如果某人是共犯人，就必然属于某一种类；如果某一共犯人又兼为共同犯罪中的他种共犯人，便是刑法理论上所称的共犯的竞合。
例如，行为人教唆他人犯罪以后，又亲手帮助他人实行犯罪，就是教唆犯与帮助犯的竞合。
众所周知，根据不同的分类标准，共犯人可以概括为两种类型：一是按照共犯人行为的分工及特点，把共犯人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，有的还加上一个组织犯。
二是按照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小，将共犯人分为主犯、从犯，有的还加上一个胁从犯。
两种不同的划分方法及划分的结果显然是具有原则区别的。
例如，依照第一种标准认定为实行犯的共犯人，在第二种标准中既可能被认定为主犯，也可能被认定为从犯，甚至可能被认定为胁从犯。
反之，依照第二种标准认定为从犯的共犯人，在第一种标准中既可能是实行犯，又可能是教唆犯，还可能是帮助犯。
如此等等。
此外，两种认定标准还会造成认志共犯人方法上的不同。
第一种分类由于是以行为的分工及特点为标准，所以一旦行为人实施了某种行为，就可以认定他是哪一类共犯人，勿需综合考虑行为的全部事实与情节。
例如，一旦行为人帮助他人犯罪，就可认定其为帮助犯；如果以后他又直接实行犯罪，则又是实行犯。
又如，一旦行为人教唆他人犯罪，就可以认定其为教唆犯，如果后来他又帮助他人犯罪，则又是帮助犯。
然而，刑法对每一种共犯人都规定了不同的处罚原则，对一个共犯人又不能同时以两种或两种以上的共犯人论处，于是就出现了所谓共犯竞合的现象。
而第二种分类由于是以共犯人在共同犯罪中所起的作用为标准；作用大小，的认定需要综合考虑共犯人的主客观方面的全部情节；不能把共犯人的一部分行为认定为起次要作用、从而认定共犯人为从犯，而将另一部分行为认定为起主要作用，从而又认定共犯人为主犯；只有综合考虑所有事实、情节，才能认定共犯人在共同犯罪中是起主要作用，还是起次要作用，从而认定其为主犯，还是从犯。
法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷
法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷近年来，随着我国法治建设的不断深入，法律规范的数量和种类也在不断增多。
然而，在实际应用中，我们常常会遇到不同法条之间存在的竞合关系。
即使是经验丰富的法官和律师，也难以处理好这种竞合关系。
笔者对法条竞合的特别关系进行了一定的研究，并兼与张明楷教授商榷，以下是对此的一些思考和观点。
首先，让我们明确法条竞合的概念。
法条竞合，简单来说，就是在同一事实情况下，两个或多个法条之间存在的冲突或相互排斥关系。
这种冲突可能是实质性的，即不同法条对同一问题作出了截然相反的规定；也可能是程序性的，即规定了处理同一问题的不同程序。
这种竞合关系给法律适用带来了困难。
对于法条竞合的特别关系，张明楷教授提出了一种较为简单明了的观点，即“法条之间的派生关系”。
根据这一观点，法条之间的竞合关系可以分为派生关系和非派生关系两种。
派生关系是指一条法条是另一条法条制定的前提或依据，即后者派生于前者。
而非派生关系则是指两个法条是独立制定的，彼此不相关。
笔者认为，这种观点在某种程度上可以帮助我们理解法条竞合的关系，但也有其局限性。
首先，法条之间的派生关系并不总是那么明确和简单。
在实际应用中，我们常常遇到的是多条法条之间相互重叠、相互交叉的情况。
这种情况下，很难准确判断哪一条法条是派生的，哪一条是独立的。
同时，即使一条法条是派生的，也并不意味着它不具有独立适用的能力。
因此，对于法条竞合的特别关系，我们需要更加细致入微地进行研究和分析。
其次，法条竞合的解决，不能仅仅依赖于法条之间的派生关系。
在法条竞合的解决过程中，我们还需要考虑其他因素，如宪法的地位和权威、法律的目的和精神、惯例和实务等。
这些因素都可能对法条的适用产生影响，甚至覆盖了法条之间的派生关系。
因此，我们在处理法条竞合时，不能单纯地依靠法条之间的派生关系，还需要考虑到其他因素的影响，以便做出更加科学和合理的判断。
综上所述，法条竞合的特别关系是一个复杂的问题，需要我们深入研究和思考。
张明楷：犯罪之间的界限与竞合
张明楷：犯罪之间的界限与竞合出处:《中国法学》2008年第4期进入专题：犯罪界限竞合内容提要: 两个犯罪之间具有排他关系时，才存在明确的界限；刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度；妥当的做法应是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断（有时也可能由轻罪到重罪作出判断）；并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。
关键词: 犯罪界限竞合由于犯罪错综复杂，为了避免处罚空隙，刑法不得不从不同侧面、以不同方式规定各种类型的犯罪。
因此，部分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形成了交叉与重叠。
另一方面，由于行为人并非按照刑法规定的构成要件实施犯罪，一个行为可能具有多重属性，侵犯多个法益，因而触犯多个罪名。
于是，刑法理论与司法实践往往冀望在此罪与彼罪之间找出所谓关键区别或者区分标志；“此罪与彼罪的界限”成为刑法教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题。
但是，在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策。
在笔者看来，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。
一、犯罪之间的关系综合国内外学者的归纳，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系（并非均为法条竞合关系）主要存在如下情形：（1）排他关系（或对立关系、异质关系）。
即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。
如后所述，盗窃与侵占的关系便是如此。
因为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。
所以，一个行为不可能既成立盗窃罪，亦成立侵占罪。
[1]（2）同一关系。
符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件；反之亦然。
显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。
（3）中立关系。
即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。
从罪数论到竞合论一个学术史的考察
从罪数论到竞合论一个学术史的考察一、本文概述《从罪数论到竞合论：一个学术史的考察》这篇文章旨在对罪数论与竞合论在学术发展历程中的演变进行深入的考察和探讨。
罪数论与竞合论，作为法学理论中的重要组成部分，对于理解和解释犯罪行为的性质、数量及其法律后果具有关键性的作用。
本文将从学术史的视角，对这两种理论的产生、发展和变迁进行系统的梳理和评价。
本文将回顾罪数论的基本概念和理论框架，阐述其在不同历史时期的演变过程。
罪数论主要关注的是犯罪行为数量的计算问题，即如何确定一个行为构成几个犯罪。
通过对历史文献的梳理，本文将揭示罪数论在不同法学流派和法律制度中的发展和变化，以及其在司法实践中的应用和影响。
本文将介绍竞合论的产生和发展，分析其与罪数论之间的关系和差异。
竞合论主要关注的是犯罪行为之间的竞合关系，即当多个犯罪行为同时发生时，如何确定其法律后果。
本文将通过对竞合论的理论基础、发展历程及其在司法实践中的应用进行深入分析，揭示其与罪数论之间的互补和竞争关系。
本文将总结罪数论与竞合论在学术史中的发展和变迁，评价它们在当代法学理论和实践中的价值和意义。
本文还将探讨未来这两种理论可能的发展方向和趋势，为法学研究和司法实践提供有益的参考和启示。
通过本文的考察和分析，我们希望能够更深入地理解罪数论与竞合论在学术史中的演变和发展，以及它们在当代法学理论和实践中的应用和影响。
我们也希望能够为法学研究和司法实践提供新的视角和思考方式，推动法学理论的创新和发展。
二、罪数论的历史演变罪数论，作为刑法学中的一个重要理论，其历史演变可谓源远流长。
在早期的刑法体系中，罪数论主要关注的是犯罪行为的数量与性质，以及如何对之进行量刑。
随着时间的推移，罪数论逐渐发展并深化，形成了更为复杂和精细的理论体系。
在古代，罪数论主要采取的是一种简单的计数方式，即根据犯罪行为的数量来确定刑罚的轻重。
这种观念认为，犯罪行为的数量与犯罪的危害程度直接相关，因此，对于多个犯罪行为，应当累加计算并施以相应的刑罚。
法条竞合中特别关系的确定与处理(张明楷)
文处于中立关系时, 也不可能属于法条竞合。例如, 规定盗窃罪的第 264 条与规定故意杀人罪的第 232 条是一种中立关系 , 二者不存在法条竞合。 要确定条文之间存在特别关系 , 除了必须明确法条竞合与想象竞合犯的区别外 , 还必须明确特
Vgl Volkey Krey, Strafrecht Besonderer Teil, Band 1, 11 Auf l , Kohlhammwer 1998 S 114 ff 同注 , 山口厚书 , 第 366、 379 页。 ! 不应认为, 前者的保护法益是军事机关以外的国家机关工作人员的公 务, 后者的保护法益 是国防利 益。即使认为 后者的 保护法益是军事机关工作人员的公务 , 也不能认为前者的保护 法益仅限于军事 机关以外的国家 机关工作人员 的公务。否则 , 二者 就是完全不相干的独立法条 , 因而不可能存在竞合关系。 ∀ [ 德 ] 冈特 −施特拉腾韦特、洛塔尔− 库伦 : ! 刑法总论 I % % % 犯罪论∀ , 杨萌译 , 法律出版社 2006 年版 , 第 442 页。
作者张明楷 , 清华大学法学院教授 。
特别关系 ( 即特别法条与普通法条的关系) 是一种典型的法条竞合现象。我国刑法分则中的特 别关系相当多, 而且对特别法条的设置存在缺陷 , 因此, 如何确定特别关系, 以及对特别关系确定 何种处理原则, 是值得研究的一个问题。
一、法条竞合中特别关系的确定
如所周知, 法条竞合 , 是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件 , 但从数个法条 之间的逻辑关系来看 , 只能适用其中一个法条, 当然排除适用其他法条的情况。换言之 , 法条竞合 是指法条之间具有竞合 ( 重合 ) 关 系, 而不是犯罪的竞合。 显然, 法条竞合关系不同 于法条关 系。只有当两个法条之间存在包容关系 ( 如特别关系 ) 或者交叉关系时, 才能认定为法条竞合关 系。 特别关系是一种法条竞合 ( 法条单一) 关系 , 或者说是法条竞合的一种表现形式, 对此, 已 经不存在任何争议。但问题是 , 哪些情形下可以认为多个条文之间存在特别关系? 如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系 , 则不可能属于法条竞合。例如, 规定盗窃罪的 !中华人民共和国刑法∀ ( 以下所涉法条如无特别说明均指该法的条文) 第 264 条与 规定诈骗罪的第 266 条是一种对立关系 , 针对一个法益侵害结果而言 , 某个行为不可能既触犯刑法 第 264 条, 又触犯第 266 条。周光权教授将 # 誓不两立∃ 的对立关系 ( 如盗窃罪与侵占罪 ) 归入择
罪数论与竞合论探究_张明楷
正确言之 ， 并非探讨已经成立之犯罪的个数 ， 而系探讨成立一个具体之犯罪 ， 为探讨之个数或单复之理论 ， 抑或者成立数个具体犯罪之理论 。 因此 ， 罪数论 ， 乃系具体犯罪成立阶段之问题 。 至对于已经成立之数个 如何予以处罚 ， 则非罪数论之问题 ， 而系犯罪竞合论之问题 ， 乃系对于已经成立之数个具 具体犯罪之关系 ，
DOI:10.16390/ki.issn1672-0393.2016.01.012
我国刑法学界没有在犯罪论中研究罪数与竞合问题 ， 只是在刑罚论的数罪并 罚中 ２ ０ 世纪 ８ ０ 年代初 ， ① ② 。 从２ 我国刑法学界大 讨论非数罪并罚的几类情况 或者不适用数罪并罚的情况 ０ 世纪 ８ ０ 年代末开始 ， 体上借鉴了日本刑法理论中的罪数论 ， 但是这种借鉴具有片断性与渐进性 ， 没有完全将日本的罪数论体系
⑧ 显然 ， 。 成立同种类的实质竞合 ” 其中 的 行 为 单 数 与 行 为 复 数 的 区 分 实 际 上 是 一 罪 与 数 罪 的 区 分 ， 只不
过德国的竞合论没有像日本的罪数论那样频繁使用一罪 、 数罪的概念 。 最后 ， 竞合论也并非只讨论 “ 在一个人成立数个 犯 罪 的 场 合 应 当 科 处 什 么 样 的 刑 罚 ”或 “ 对于已经成 立之数个具体犯罪之关系如何予以处罚 ” 的问题 ， 而是在一个人的行为违反数个法条或者触犯数个刑罚法 规时 ， 应当如何适用刑法 、 科处什么样的刑罚的问题 。 最典型的是在法条竞合的特别关系与补充关系的场
① ②
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法 商 研 究
总第 １ ２ ０ １ ６ 年第 １ 期 （ ７ １期）
张明楷：犯罪论体系的思考
张明楷：犯罪论体系的思考●张明楷 (进入专栏)摘要:罪数论以及法条竞合、期待可能性、择一认定等应纳入犯罪论体系,作为法律后果意义上的刑事责任应排除在犯罪论之外;构建犯罪论体系,必须妥善处理犯罪客体(法益)与构成要件,主体要件与其他要件,主观要件与客观要件,单位犯罪与自然人犯罪,作为犯与不作为犯,故意犯罪与过失犯罪,犯罪既遂与犯罪未遂、中止、预备,犯罪成立条件与排除犯罪事由,排除犯罪事由之间,以及“定罪论”与其他犯罪理论之间的关系;构建犯罪论体系,必须遵循有利于保障人权、有利于认定犯罪以及体系性、经济性的原则;可以构建故意犯罪与过失犯罪相并列的、两要件的、区分排除违法性事由与排除罪过性事由的犯罪论体系。
关键词:犯罪论体系;内容;关系;原则;构想刑法学已经拥有来源于前苏联的犯罪论体系,一些学者希望维护这一体系;部分学者反对现行的犯罪论体系,尝试移植德国、日本的犯罪论体系。
但是,创新也是学者的追求,不少学者试图构建既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相异于法国,因而独具中国特色的犯罪论体系。
可是,由于诸多原因,虽然20年前中国刑法学界就开始探索符合中国国情的犯罪论体系,但至今仍然没有形成共识。
“在各种人文科学里,主观主义的巨大危险、因而也是受时代制约的巨大危险就在于不可避免地要追溯到自己的经验。
因为每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里。
”换言之,“在人文科学的领域里,一个研究者提出种种问题与假设,肯定并不独立于他的整个人格,因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。
因为认识嵌入到心灵生活的整体中去。
”[1](P.84、86)这注定了人文科学的方法、体系与观点不可能统一。
况且,“犯罪论…体系‟是整理法官的思考,作为统制法官判断的手段而存在的。
因此,即使体系上有些不协调,各个要素的界限不明确,但如果明确了思考的条理,有时可能就是理想的。
张明楷：罪刑各论概述
张明楷：罪刑各论概述今天讲罪刑各论概述，重点讲如何学好刑法各论。
在我看来，学好刑法各论，需要把握以下几点。
一、目的性所谓目的性，就是指要把握具体犯罪的保护法益是什么。
因为刑法的目的是保护法益，刑法分则的每个罪刑规范都是为了保护某种法益，要以保护法益为指导解释所有犯罪的构成要件。
如果对保护法益理解不同，对构成要件的解释就不同，对具体案件的结论也就不同。
例如，在司法实践中，有的行为人把自已的汽车质押给别人，让别人借30万元现金给自己，可是借了30万元之后没有能力偿还，就用备用钥匙把汽车偷开回来了。
行为人的行为是否成立盗窃罪，完全取决于如何理解盗窃罪的保护法益。
如果认为盗窃罪的保护法益只是所有权，行为人的行为就不构成犯罪；如果认为盗窃罪的保护法益包括一定的占有，如合法的占有、平稳的占有、可以与本权相对抗的占有等，行为人的行为就构成盗窃罪。
再如故意伤害罪。
行为人将他人的头发剪掉是否构成故意伤害罪，就取决于如何理解故意伤害罪的保护法益。
如果说，故意伤害罪的保护法益是身体的不可侵犯性或者身体的完整性，就完全可能将这种行为认定为故意伤害罪。
反之，如果认为故意伤害罪的保护法益是身体机能的健全性等，则剪掉他人头发的行为不可能成立故意伤害罪。
诬告陷害罪更能说明这一点。
《刑法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
”比如，乞丐Λ在冬天没有住处，就请甲向公安机关诬告自己盗窃了甲的3000元现金，以便自己被判处5个月的拘役，到了春天再出来。
甲就按A说的告发了A，后来A被判处5个月的拘役。
如果认为，诬告陷害罪的保护法益是国家的司法活动，甲的行为就构成犯罪，而且，A还可能成立教唆犯。
因为他们的行为的确侵犯了司法活动。
反之，如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身权利，则甲的行为因为有A的承诺而不成立犯罪，A更不可能成立教唆犯，当然二人可能成立诈骗罪，诈骗的对象是看守所的食物等。
张明楷周光全观点比较《刑法学》4《刑法总论》2
结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——张明楷老师《刑法学》（第4版）与周光权老师《刑法总论》（第2版）的观点对照一、为什么要进行观点对照在阅读张明楷老师的《刑法学》（第4版）和周光权老师的《刑法总论》（第2版）之后，感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点，尽管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有别。
在刑法学理论的发展过程中，由于各位学者的学派立场等的差异，存在不同观点是在所难免的。
但是，在阅读或者思考的时候，也会感到比较混乱。
为了学习与思考的方便，同时为了体现结果无价值论与二元论的行为无价值论的对话，将张老师的《刑法学》（第4版）与周老师的《刑法总论》（第2版）的部分观点进行对照。
不过，这些观点是否皆与学派立场有关，还需要具体考察。
在编排体例和先后顺序上，考虑到学习上的便利，一般按照教材的讨论顺序进行排列。
同时，考虑到周老师的书的篇幅较小，更为简洁，而张老师的书体系庞大，讨论的问题更多，属于鸿篇巨制，一时间难以把握。
因此，在正文中的观点是周老师的观点（讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列），在注释中注明的是张老师的观点。
还有，需要留意的是，张老师的书是《刑法学》（第4版），法律出版社2011年7月出版（以下简称“张书”）。
周老师的书是《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年9月出版（以下简称“周书”）。
待将来阅读周老师的《刑法各论》（第2版）之后，再进一步进行补充。
二、《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照（一）刑法基础论第一，对频繁的刑事立法活动进行反思（第12页）；[i]第二，对体系思考与问题思考进行反思，提出两者的并重（第16页）；[ii]第三，要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务，[iii]并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明（第17页）；本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考，例如，就特殊防卫人的说服责任进行探讨（第156页）；第四，对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨（第18页以下），提倡学派之争（第24页），主张坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能（第24页）；[iv]第五，提出并论证新行为无价值论（第24页以下）；[v]第六，反对最高人民法院统一进行司法解释（第37页）；[vi]第七，反对主观解释，主张客观解释。
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我国刑法学界没有在犯罪论中研究罪数与竞合问题 ， 只是在刑罚论的数罪并 罚中 ２ ０ 世纪 ８ ０ 年代初 ， ① ② 。 从２ 我国刑法学界大 讨论非数罪并罚的几类情况 或者不适用数罪并罚的情况 ０ 世纪 ８ ０ 年代末开始 ， 体上借鉴了日本刑法理论中的罪数论 ， 但是这种借鉴具有片断性与渐进性 ， 没有完全将日本的罪数论体系
⑥ 与行为复数问题 。 行为单数既包括自然意义上的行为 ， 也包括自然的行为单数与构成要件的行为单数 。 ⑦ 反 之， 只要确定行为属于复数 ， 就成立数 罪 即 实 质 竞 合 。 行为单数就排除实质竞合（ 数 罪） 的 可 能 性， 剩
由于行为单数包括构成要件的行为单数 ， 其与日本罪数论关 下的只是法条竞合与想象竞合的区分 。 另外 ， “ 于一罪与数罪的区分所采用的 “ 构成要件标准说 ” 大体只是表述上的差异 ， 因罗克 辛 教 授 明 确 指 出 ： 实质 竞合存在于数个犯罪行为在同一程序中被审判或者受制于事后的总和刑的形成的场合 …… 行为单数与行 为复数之间的区别 ， 就已经说明了实施数个犯罪行为意味着什么 …… 与想象竞合的区分相对应 ， 存在异种 ， 类的实质竞合与同种类的实质竞合 。 在通过数个行为实施不同的犯罪行为时 （ 如 今 天 盗 窃 明 天 诈 骗） 就 ， 成立异种类的实质竞合 ； 在通过数个行为数次实现同一构成要件时 （ 如先后对不同的人实施身体伤害 ） 就
＊ ①
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罪数论与竞合论探究
① 德国的罗克辛教授指出 ， 。 是指 “ 就单一事实或要件的评价或评价效果的重复 ” 竞合的字面含义是汇合 、 ② 综合上述字面解释大体可以认为 ， 聚集 。 竞合既可能指一个行为符合或触犯数个法条 ， 也可能指数个行
聚焦在一起 。 为汇合 、 “ 日本的松原芳博教授指出 ： 罪数论所讨论的是 ， 某个事实成立几个犯罪 。 犯罪竞合论所讨论的是 ， 在
③ 我国台湾地区的甘添贵教授指出 ： ” “ 应当科处什么样的刑罚 。 唯罪数论 ， 既 一个人成立数个犯罪的场合 ，
正确言之 ， 并非探讨已经成立之犯罪的个数 ， 而系探讨成立一个具体之犯罪 ， 为探讨之个数或单复之理论 ， 抑或者成立数个具体犯罪之理论 。 因此 ， 罪数论 ， 乃系具体犯罪成立阶段之问题 。 至对于已经成立之数个 如何予以处罚 ， 则非罪数论之问题 ， 而系犯罪竞合论之问题 ， 乃系对于已经成立之数个具 具体犯罪之关系 ，
罪数论与竞合论探究
张 明 楷
＊
摘要 ： 只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系 ， 才能根 据 我 国 刑 法 规 定 、 学术背景与司法 实践完善我国的罪数论 。 罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同 、 目的相同 ， 只是研究方法略有不同（ 但 ， 不矛盾 ） 部分用语与归类有所不同 ， 因而导致对部分问题 （ 现象 ） 的处理不同 。 我 国 刑 法 理 论 不 可 能 同 时 全面引入德国的竞合论与日本的罪数论 。 德国竞合论的下位概念与我国罪 数 论 对 应 的 下 位 概 念 的 内 涵 、 外延存在明显区别 。 在我国既有的学术背景下 ， 虽然可以吸收竞合论的部分内容 ， 但是不可能完全以竞合 将数罪现象分为单纯的一罪 （ 包括 论取代罪数论 。 我国的罪数论仍应以一罪与数罪的区分作为逻辑起点 ， 、 、 包括的一罪 、 科刑的一罪 （ 包括想象竞合与不必并罚的牵连犯 ） 实质的数罪 （ 实质竞合 ） 四类展 法条竞合 ） 开研究 ， 至于是使用竞合论的名称还是使用罪数论的名称并不重要 。 关键词 ： 罪数论 竞合论 单纯的一罪 包括的一罪 科刑的一罪 实质的数罪
⑧ 显然 ， 。 成立同种类的实质竞合 ” 其中 的 行 为 单 数 与 行 为 复 数 的 区 分 实 际 上 是 一 罪 与 数 罪 的 区 分 ， 只不
过德国的竞合论没有像日本的罪数论那样频繁使用一罪 、 数罪的概念 。 最后 ， 竞合论也并非只讨论 “ 在一个人成立数个 犯 罪 的 场 合 应 当 科 处 什 么 样 的 刑 罚 ”或 “ 对于已经成 立之数个具体犯罪之关系如何予以处罚 ” 的问题 ， 而是在一个人的行为违反数个法条或者触犯数个刑罚法 规时 ， 应当如何适用刑法 、 科处什么样的刑罚的问题 。 最典型的是在法条竞合的特别关系与补充关系的场
④ ” 体之犯罪 ， 应对之如何予以科刑之问题 。
上述两位学者的表述给人的印象是 ， 罪数论旨在解决行为成立犯 罪 的 数 量 问 题 ， 属 于 犯 罪 论 的 问 题； 而竞合论则是在成立数个具体犯罪之 后 解 决 如 何 适 用 法 条 、 如 何 科 处 刑 罚 的 问 题， 因而属于刑罚论的问 题 。 然而 ， 事实并非完全如此 。 首先 ， 日本的罪数论也讨论如何适用法条 、 如何科处刑罚的问 题 。 例 如 ， 日本刑法学者无一例外地会 在教科书的罪数论中讨论法条竞合及其适用规则 ， 只不过通常将法条竞合作为 单 纯 的 一 罪 或 本 来 的 一 罪 日本的罪数论中存在 “ 科刑上的一罪 ” 的概念 ， 其中 包 括 想 象 竞 合 与 牵 连 犯 ， 意指 一种情形来讨论 。 又如 ， 行为虽然触犯数罪 ， 但是仅按一个重罪的法定刑科处刑罚 。 再如 ， 日本刑法理 论 在 讨 论 并 合 罪 （ 没有经过
［ 《 ， 日］ 新村出编 ： 广辞苑 》 岩波书店 １ 第６ ９ ８ ３ 年第 ３ 版 ， １ ９页。 ， ， ， ， Ｖ ｌ ． Ｃ． Ｒ ｏ ｘ ｉ ｎ Ｓ ｔ ｒ ａ ｆ ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ Ａ ｌ ｌ ｅ ｍ ｅ ｉ ｎ ｅ ｒ Ｔ ｅ ｉ ｌ Ｂ ａ ｎ ｄ Ｉ Ｉ Ｃ． Ｈ． Ｂ ｅ ｃ ｋ ２ ０ ０ ３， Ｓ． ７ ９ ７． ｇ ｇ 《 ， 日］ 松原芳博 ： 刑法总论 》 日本评论社 ２ 第４ ０ １ ３ 年版 ， ４ ３页。 ③ ［ 《 ， 罪数理论之研究 》 台湾元照出版有限公司 ２ 第５页。 ０ ０ ６ 年版 ， ④ 甘添贵 ： 《 ， ［ 《 ， 日］ 大谷实 ： 刑法讲义总论 》 成文堂 ２ 第４ 日］ 西 田 典 之： 刑 法 总 论》 弘文堂２ 第 ０ １ ２ 年第 ４ 版 ， ７ ５页 以 下； ０ １ ０年 第 ２版， ⑤ 参见 ［ ［ 《 ， ［ 《 ， 日］ 前田雅英 ： 刑法总论讲义 》 东京大学出版会 ２ 第３ 日］ 山口 厚 ： 刑法总论》 有斐阁２ ４ １ ３ 页以下 ； ０ １ ５ 年第 ６ 版 ， ９ ０ 页以下 ； ０ ０ ７年第２ 版， 第３ 等等 。 ６ ５ 页以下 ； 《 ， 德］ 乌尔斯 · 金德霍伊泽尔 ： 刑法总论教科书 》 蔡桂生译 ， 北京大学出版社 ２ 第４ ０ １ ５ 年版 ， ７ ５ 页以下 。 ⑥ 参见 ［ ， ， ， 有学者明确指出 ， 行为属于单一就是一罪 ， 行为复数就是数罪 。Ｖ ｌ ． Ｋ． Ｋ ü ｈ ｌ Ｓ ｔ ｒ ａ ｆ ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ Ａ ｌ ｌ ｅ ｍ ｅ ｉ ｎ ｅ ｒ Ｔ ｅ ｉ ｌ ３． Ａ ｕ ｆ ｌ ． Ｆ ｒ ａ ｎ ｚ ⑦ 事实上 ， ｇ ｇ Ｖ ａ ｈ ｌ ｅ ｎ ２ ０ ０ ０， Ｓ． ８ ５ ７ ｆ ｆ ． ， ， ， ， Ｒ ｏ ｘ ｉ ｎ Ｓ ｔ ｒ ａ ｆ ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ Ａ ｌ ｌ ｅ ｍ ｅ ｉ ｎ ｅ ｒ Ｔ ｅ ｉ ｌ Ｂ ａ ｎ ｄ Ｉ Ｉ Ｃ． Ｈ． Ｂ ｅ ｃ ｋ ２ ０ ０ ３， Ｓ． ８ ３ ３． ⑧ Ｃ． ｇ
⑥ 日本的辞书也对竞合的含义作 了 解 释 ： ” 意。 竞合 的日 常 含义 是 指竞 争、 竞 赛、 争 夺； 作 为 法 律 用 语， 竞合
清华大学法学院教授 、 博士生导师 《 ， 参见高铭暄主编 ： 刑法学 》 法律出版社 １ 第２ ９ ８ ２ 年版 ， ７ ６ 页以下 。 《 ， 刑法总论 》 北京大学出版社 １ 第２ ９ ８ １ 年版 ， ６ ５ 页以下 。 ② 参见杨春洗等 ： 《 ， 中国刑法学 》 中国人民大学出版社 １ 第２ ９ ８ ９ 年版 ， １ ０ 页以下 。 ③ 参见高铭暄主编 ： 《 ， 竞合犯研究 》 中国检察出版社 ２ 第２ ０ ０ ５ 年版 ， ２页。 ④ 刘士心 ： 《 ， 《 《 — —一个学术史的考察》 ， 《 刑法竞合论 》 法商研究 》 陈兴良 ： 从罪数论到竞合 论 — 现代法学》 ２ ０ ０ ６ 年第 ２ 期 ； ２ ０ １ １年 ⑤ 参见陈兴良 ： 第５期。 《 ， 龚培华 、 李奇路 ： 法条竞合论 》 复旦大学出版社 １ 第２ ９ ９ ３ 年版 ， ２页。 ⑥ 陈兴良 、
③ 随后 ， 引入我国刑法理论 。 德国的竞 合 论 （ 包 括 法 条 竞 合、 想象竞合与实质竞合） 被 介 绍 到 我 国。 于 是，
“ 有学者提出 ： 竞合犯理论应当在罪数论之外谋取其生存和发展空间 ， 形成与罪数论相对独立的理论体系 。
④ 也 有 学 者 主 张， 。 因此 ， 竞合理论与罪数理论应当是 两 个 具 有 交 叉 关 系 的 独 立 理 论 系 统 ” 我国刑法理论 ⑤ 应当由竞合论替代原有的罪数论 。
⑤这 显 然 不 是 单 纯 对 罪 确定裁判的数罪 ） 时也论述并合罪 的 加 重 主 义 、 吸收主义与并科主义等处理方法，
数的讨论 ， 而是涉及如何科处刑罚的 问 题 。 由 此 看 来 ， 日本的罪数论实际上包含德国竞合论中的法条竞 想象竞合与实质竞合的内容 。 合、 其次 ， 德国的竞合论也并非不讨论罪数问题 。 例如 ， 德国在竞合论中首先讨论行为单数 （ 或行为单一 ）
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法 商 研 究
总第 １ ２ ０ １ ６ 年第 １ 期 （ ７ １期）
合， 德国的竞合论并不认为行为人的一个行为成立数个犯罪 ， 只是认为它在形式上符合数个构成要件 。 “ ‘ 松原芳博教授虽然认 为 罪 数 论 与 竞 合 论 存 在 区 别 ， 但 是 同 时 指 出： 一 罪’ 这个单位也不是绝对的 …… 因为 ‘ 一罪 ’ 中除了单纯一罪外 ， 还有包括一罪与授在其所撰的教科书中 ， ④ 。 论， 本书仍将其称为罪数论 ” 也依然使用 “ 罪数论 ” 的章名 。