论隐名合伙法律制度设立之合理性_

2008年4月 学　术　交　流 A p r .,2008总第169期　第4期 A c a d e m i c E x c h a n g e S e r i a l N o .169　N o .4
[收稿日期]2007-10-19
[基金项目]教育部人文社会科学青年基金项目的阶段性成果之一(07J C 820032)。

[作者简介]林艳琴(1967-),女,福建古田人,副教授,法学博士,管理学博士后,从事民事权利、企业法律制度研究。

论隐名合伙法律制度设立之合理性
林艳琴
(北京师范大学法学院,北京100875)
[摘　要]隐名合伙是大陆法系合伙的一种形式,具有较强的合同特性,能够适应现代社会多
元化经济发展的需要,满足自由与效率的法律价值取向,发挥着方便投资,有利融资,积聚社会财
富的作用。

鉴于我国现行立法对此未做规定,因此,从鼓励投资、满足不同投资者的投资需求,使
市场主体获得广阔的投资发展空间;有效保护合伙人和债权人的利益,稳定社会经济秩序和促进
合伙组织的健康发展;促进尊重和保护合同自由原则的法制环境的形成和发展;解决司法实践中
存在的同是隐名合伙纠纷却判决结果不同的问题,维护法律的尊严和统一等等的角度出发,应该
提倡设立该制度。

同时,从各国现行法的规定和我国的立法实际看,宜将隐名合伙规定在未来的
民法典中。

[关键词]隐名合伙;普通合伙;隐名合伙人
[中图分类号]D 923.6　[文献标志码]A [文章编号]1000-8284(2008)04-0038-04
“隐名合伙”是大陆法系合伙的一种形式,大陆法系大部分国家的民商法都对此进行了规定。

我国也曾有学者提出过立法建议,但终未在立法上予以规定。

作为合伙的一种形式,“隐名合伙”有其自身独特的魅力:集信用与便捷于一身。

我们可以通过以下的探讨认识“隐名合伙”的魅力所在。

一、从法、日、德等大陆法系国家现行法对“隐名合伙”的规定看其特性
所谓“隐名合伙”,顾名思义是一种不出名的合伙。

各国立法对隐名合伙的规定存在两种立法例:一是以法国、俄罗斯、我国台湾地区为代表,他们将“隐名合伙”规定在民法典中。

基本上认为隐名合伙是隐名合伙人与出名营业人之间的一种投资契约关系,隐名合伙人是为出名营业人所经营的事业出资,财产权归属于出名营业人。

合伙人得自由约定隐名合伙的客体、作用及条件,但不得违反强制性规定。

《俄罗斯联邦民法典》[1]第1054条规定:“普通合伙合同可以规定,该合同的存在对第三人不公开。

”“在
同第三人的关系中,隐名合伙的每个参加人均以自己的全部财产对他以自己的名义为合伙的共同利益而实施的法律行为承担责任。

”我国台湾地区民法第700条作了规定。

二是以德国、日本、韩国为代表的国家将“隐名合伙”规定在商法典中。

如《日本商法典》[2]
第535条规定:“隐名合伙契约,因当事人相约,一方为他方营业出资,并分配其营业盈余而发生效力。

”第536条:“对于隐名合伙人的出资,其财产权归属于营业人。

”“隐名合伙就营业人的行为对第三人无权利义务。

”《韩国商法》[3]第78条:“匿名合伙,因约定当事人一方为对方的营业而出资,对方又将因该营业而获得的利益分配给一方而发生效力。

”《德国商法典》在第二篇公司和隐名合伙中对隐名合伙进行了规定(第325—342条)。

我国在立法中目前虽没有确认隐名合伙的形式,但我国已有学者对其展开了讨论。

有学者认为:隐
名合伙是指当事人约定由一方即隐名合伙人,对另一方即出名营业人进行投资,但不参加执行义务,仅仅分享其利益以及在其出资的范围内分担其损失,对外不公开其姓名的合伙[4]。

有学者认为:隐名合伙是当事人一方对另一方的生产、经营出资,不参加实际的经营活动,而分享营业利益,并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙协议。

出资一方称为隐名合伙人;公开经营、生产的一方称为出名营业人[5]。

有学者认为:隐名合伙是合伙的一种特殊形式,是双方当事人一方对他方所经营的事业出资并分享利益。

该出资划入经营者名下,由经营者支配,出资者仅以其出资承担有限责任,并不参加经营管理活动[6],等等。

我们认为,隐名合伙是指当事人双方约定一方对于他方所经营的事业出资,但不参加经营活动而分享其利益并仅以出资额为限承担责任,他方对外承担责任的合同。

具有如下法律特征:第一,隐名合伙是当事人(出名营业人与隐名合伙人)之间约定隐名合伙人对出名营业人(出名合伙人)所经营的事业进行投资从而分享利益、分担责任的一种合同;第二,在隐名合伙合同中,隐名合伙人的投资归出名营业人,其不参加经营活动,对外不予披露其信息,由出名营业人对外从事经营活动并承担责任。

各国和地区的法律都规定了隐名合伙关系的约定在其内部生效。

隐名合伙人为谁,第三人无法知道且也无须知道,因为与其发生交易关系的是出名合伙人,所经营的事业是出名合伙人之事业。

隐名合伙人对第三人没有权利义务,除非隐名合伙人自己愿意让第三人知道,则此情形下便由隐名合伙人转为出名合伙人,其承担责任的方式由有限责任转为与出名营业人负连带责任。

第三,隐名合伙人分享利益,仅承担以出资额为限的责任。

可见,隐名合伙具有较强的契约性,它是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系。

这种契约性带给隐名合伙强劲的生命力。

隐名合伙之所以长久不衰,从康孟达发展至今,就在于其在拥有契约灵活性的同时,保持了普通合伙小范围的人身信任关系与责任承担的有限性。

这种契约性使其更能发挥:方便投资,有利融资,积聚社会财富的作用。

二、隐名合伙存在的合理性
(一)隐名合伙所具有的契约性和相对的隐蔽性有利于鼓励投资、满足不同投资者的投资需求。

隐名合伙的契约性是指隐名合伙是隐名合伙人和出名营业人之间的一种合同关系,隐名合伙人与出名营业人彼此可以在合同中约定损益的计算及分配、责任的分担等,带有较强的自由性;隐名合伙的相对隐蔽性是指出名营业人与隐名合伙人之间如何进行约定,彼此间的关系如何,并不对第三人公开,但一旦隐名合伙人自己以某种方式披露自己的信息,表明其存在,则丧失其隐蔽性。

隐名合伙的这种“隐蔽性”和“契约性”表明,隐名合伙中隐名合伙人的投资是出名营业人的财产,所经营的事业是出名营业人的事业,隐名合伙人并不参与经营管理。

第三人与隐名合伙所发生的关系就实质而言是第三人与出名营业人(出名合伙人)所发生的关系。

因此,客观地说,隐名合伙所具有的这种“契约性”和“隐蔽性”应合了不愿意抛头露面或(和)没有经营能力的投资人的需求。

这些投资人可以以隐名合伙人的身份从事投资活动,通过劳力与资本的结合,隐名合伙人和出名营业人获取各自的利益、满足各自的需求。

这对充分利用社会资源,促进社会财富的增长,是十分有利的。

就我国目前私营企业发展的实际情况看,我国私营企业在发展过程中需要筹集资金扩大经营规模,但他们的融资渠道相对狭窄。

与此情形下,如果以隐名合伙的形式解决他们的融资问题,则不失为一种较好的途径。

因为它一方面使资金雄厚的不愿意抛头露面的投资人实现了资金的增值,另一方面也使需要获得融资的那些私有企业满足了需求。

一定程度上讲这是一种双赢的投融资方式。

需要指出的是,隐名合伙所具有的这种功能非一般借贷关系所能比。

在一般借贷关系中,出借方的目的仅仅是获取确定的利息收入,并在到期日取回本金,而无法像隐名合伙中的隐名合伙人那样有权获取合法的高回报收入;对借入方来说,无论经营情况如何,都要支付固定的利息和本金,而无法像隐名合伙中的出名营业人那样在获取资金支持的同时还可以适当降低一些风险。

可见,隐名合伙在市场经济活动中因兼具灵活性和适当的隐蔽性,对鼓励投资、发展市场经济是十分有意义的。

(二)隐名合伙所具有的契约性符合自由、效率的法律价值选择。

法律价值是指在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律上的积极意义或有用性。

只有当法律符合或能够满足人们的需要,在
人与法之间形成价值关系,法律才有价值(有用性)可言[7]。

在法律的价值体系中包含着秩序、自由、正义和效率。

在现实社会生活中,法律价值取向影响着立法。

在私法普遍将自由当作一种最基本价值追求的今天,法律对自由的确认,会使主体的最基本需求得到最大地满足,使其有可能获得最大限度地合理配置资源、增加社会财富。

从一定程度上讲,自由是效益的基础。

法律的自由原则和精神必然预示着法律的效益原则和精神,即这两个概念之间在法律实践中具有必然的联系[8]。

选择实现自由价值的同时,也就选择了实现效率的价值。

效率优先意味着能够合理地配置资源,创造更多的社会财富。

就隐名合伙而言,其最早是为了规避教会禁止放债生息的规定转而改为分配利润所产生的。

作为合伙的一种形态,隐名合伙强大的生命力在于契约自由原则的运用。

现代经济是多元化的经济,一方面需要发展规模较大,风险相对稳定的企业公司;另一方面也需要社会开辟多样化的投资渠道,为中小投资者提供收益较高的多种投资机会。

隐名合伙的契约性恰好满足了多元化经济发展的需求,体现了自由、效率的法律价值选择。

另外,还应看到,由于市场经济是多元化的经济,市场参与者的形态也应是多样的。

隐名合伙中的隐名合伙人与出名营业人之间仅是一种合同关系的模式,将有利于有限责任公司、股份有限公司、独资企业、自然人等市场主体获得广阔的投资发展空间。

(三)隐名合伙的存在有利于有效保护合伙人和债权人的利益,有利于稳定社会经济秩序和促进合伙组织的健康发展。

从我国实际情况看,现实经济生活中,一个人参加多个合伙组织的情况大量存在。

对“一人能否参加多个合伙”,我国的《合伙企业法》和《民法通则》都未作明确的规定,学术界存不同的意见,有否定的、有肯定的。

我们认为,完全否定一人参加多个合伙会影响到投资的积极性;而允许一人参加多个普通合伙,则由于个人财产的有限性和普通合伙人之间要承担无限连带责任,一旦参加多个普通合伙组织的合伙人在某一合伙经营中失败,结果要么因实际上无法承担无限责任而侵害债权人的利益,要么加重其所参加的其他普通合伙组织的其他合伙人的责任,影响其他普通合伙组织的正常义务执行,甚至会导致其他普通合伙组织的解体。

这种状况的出现是我们所不愿意看到的。

因此,本着保护合伙人、债权人利益和鼓励投资的精神,应该允许设立隐名合伙,以隐名合伙的形式解决“一人参加多个合伙”的问题,促进社会经济的发展。

(四)隐名合伙的存在有利于解决司法实践中存在的问题,维护法律的尊严和统一。

实际上,隐名合伙在现实生活中已经大量存在。

在司法实践中,隐名合伙的纠纷日益增多,而我国法律对此又无相关规定,结果导致纠纷无法解决,加大了案件处理难度。

如:甲于1998年开办了丁企业,并登记注册为个体工商户,该企业于2000年被注销,甲也于2002年死亡。

甲之子丙于2003年收回一笔属其父开办的丁企业经营期间的债权。

事隔不久,乙诉至法院,请求对该笔债权进行分配,理由是丁企业是其和甲合伙开办,并且乙在丁企业担任副经理一职,在合伙企业丁清算时,由于该债权已作为坏账处理而未将其纳入财产分配范围,现该债权已实现,故要求对其进行分配。

乙向法庭提交的证据有丁企业合伙财产分配协议一份与乙曾作为丁企业副经理等相关证明,丙在诉讼中没有提供相关证据。

对是否支持乙的诉讼请求有两种意见:其一,甲与乙属于隐名合伙关系,丁企业在清算时,甲按约定对乙出资进行补偿后,乙对丁企业剩余财产也就不再享有财产权,乙也就无权对其后收回的债权享有权利,故对乙的诉讼请求不予支持;其二,甲与乙属普通合伙关系,乙当然对合伙企业财产在清算时未处理的财产享有财产权,故对乙的诉讼请求应予支持[9]。

这还只是一种情形,实践中还往往出现同是隐名合伙纠纷,仅因为认识的依据不同,产生迥然不同结果的情况:有的依照最高人民法院《意见》第43条的规定“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。

”把隐名合伙作为普通合伙,适用普通合伙的规定,对案件进行处理;有的视隐名合伙纠纷为借贷合同纠纷,把隐名合伙人作为出借人,把出名营业人作为借用人,按处理借贷合同的方式解决纠纷。

显然,这两种处理方式不仅违背了当事人订立隐名合伙合同的真实意思表示,不利于保护隐名合伙人的利益和维护交易安全,而且还有悖于司法公正。

因此,隐名合伙制度的建立,将有助于规范隐名合伙的内外关系,保护投资方和交易方等相关人的合法权益,从而维护交易安全,除避免和减少纠纷的产生外,还可解决无法可依的现状,有利于维护法律的尊严和统一。

此外,隐名合伙的设立,将有利于促进尊重和保护合同自由原则的法制环境的形成和发展。

隐名合伙合同的订立,充分表达了隐名合伙人和出名营业人的意思表示,体现了当事人意思自治和合同自由的原则。

这种在双方地位平等、意思表示充分自治情况下订立的合同,只要不违背法律的禁止性规范,理应获得法律的保护。

这种保护意味着法律追求尊重和保护合同自由的目标。

对增强重合同、守信用的法律意识,稳定经济秩序十分有利。

总之,基于隐名合伙的契约性,它的设立将有利于鼓励私人投资,增强投资积极性,扩大私营企业合法的融资范围,使一个人参加多个合伙成为可能,也使那些由于政策和法律的限制无法成为普通合伙人的公民,以隐名合伙人的身份对合伙进行投资,还能维护法律的尊严和统一。

虽然隐名合伙有可能被政府工作人员利用而进行权钱交易、官商勾结、滋生腐败,但这不能成为否定隐名合伙的理由,充其量只能是制度上的不足。

这种不足完全可以通过其他相关的法律制度予以完善,而不能因噎废食,因此剥夺诚实守法的市场主体的投资活动。

至于立法模式,我们建议将隐名合伙定位于合同,予以规定在未来的民法典中。

主要因为我国传统上属于大陆法系国家,隐名合伙本身又具有较强的合同特性,还因为我国的《合伙企业法》刚刚修订通过,已经颁行的《中华人民共和国合同法》并无隐名合伙合同的位置,还因为从实际看,以单行法的方式出现立法成本过高,基本上也是不可能。

目前的权益之计,可考虑以司法解释的方式,对隐名合伙合同的内容等作出相关规定,以规范和指导司法实践。

[参　考　文　献]
[1]　黄道秀.俄罗斯民法典(全译本)[M].北京:北京大学出版社,2007.
[2]　王书江,殷建平.日本商法典[M].北京:中国法制出版社,2000.
[3]　吴日焕.韩国商法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[4]　王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:455.
[5]　陆国庆,邢炜军.我国建立隐名合伙制度的可行性初探[J].中国社会科学院研究生院学报,1996,(1):30.
[6]　江平,王家福.民商法学大辞书[M].南京:南京大学出版社,1998:1087.
[7]　张文显.马克思主义法理学———理论与方法论[M].长春:吉林大学出版社,1993:252.
[8]　谢晖.价值重建与规范选择———中国法制现代化沉思[M].济南:山东人民出版社,1998:28.
[9]　阳贤文.隐名合伙效力考[J].2004-09-15w w w.c h i n a c o n r t.o r g.2008-03-03.
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