谈“钓鱼”执法在行政执法取证中的违法点

谈“钓鱼”执法在行政执法取证中的违法点

一、上海城市管理行政执法局“钓鱼”执法

2009年9月8日，上海白领张晖因好心帮忙搭载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客“黑车”，遭扣车与罚款1万元。同年10月14日晚，上海司机孙中界在上海闸航路上搭载男子陈某某，却被原南汇交通行政执法大队认定为“黑车”而截住，并暂扣了该车。经调查，以上两位乘客都是交通行政执法大队的“钓钩”，其主要工作就是在上下班时间恳求搭车，并证明该车为“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营”的“黑车”，然后由交通行政执法大队进行查处，这些“钓钩”从罚款中获得提成。

一个成熟的“钓钩”，月收入少则两三千元，多则五六千元。这样的“钓钩”在上海有上千个，遍布各个区和街道。为了达到执法顺利，一些执法大队和“钓钩”联系在一起，让“钓钩”出面对付一些不老实、不甘被罚的司机，予以教训。一种新兴的产业链条俨然已经形成，而这链条的完善也确保了双方利益的享有。正因如此，此前的上海“钓鱼执法案”原告无一胜诉，使得“钓鱼执法”在上海各区愈演愈烈。

二、“钓鱼”执法在取证中的违法点

（一）对“钓鱼执法”的基本认识

“钓鱼执法”就是指侦查机关以实施对嫌疑人而言有利可图的行为为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施后将其抓捕的执法方式。最早是在刑事侦查领域应用的，在掌握一定证据的同时，为了抓获已知犯罪嫌疑人，而通过“诱惑”方式，以利引诱，使其落网。上述案例是发生在交通运输管理领域的“钓鱼执法”，是由与交通运输管理的执法机关有合作关系的“钓钩”以各种原因骗取车主的同情，在车主允许其搭便车后，在车上强行留置“报酬”并作证，最终由交通运输管理的执法机关认定车主“非法营运”并进行处罚。

在行政执法领域中，“钓鱼执法”成为了帮助执法部门创收的工具。执法部门运用此手段并没有查处几辆真正的“黑车”，却屡屡向乐于助人的普通市民开出了重重的罚单。

（二）对“钓鱼执法”取证违法性的基本认识

1、行政程序中调查取证的原则

在行政执法取证之中，最重要的原则就是所谓的职权调查原则，也就是说行政机关有依职权调查事实真相的职责, 而与之相反的是行政相对人及第三人对案件事实真相调查仅负有限参与义务。在实践之中涉及到具体的调查取证，主要要遵循职

权法定原则和比例原则。

职权法定原则就是指行政机关及其工作人员的行政权力必须有法律的明确授权,不能自行设定。行政机关要做到依法行政，首先必须有法律明确授予的行政职权，必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，行政机关不能做出行政管理行为；超出法律授权范围，行政机关也不享有对有关事务的管理权，否则都属于行政违法。在调查取证方面表现为行政机关所享有的调查取证手段都必须法律规定的范围内，不采用强制手段, 而由行政相对人自愿配合所进行的调查。而行政机关采取强制措施而实施的调查手段, 如强制搜查、扣押或者限制行政相对人的人身自由等, 则必须取得法律的特别授权。

比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。在取证过程中表现为为了执行法律、法规及制裁行政违法行为，牺牲相对人的利益来完成取证。

2、“钓鱼执法”取证违反了职权法定原则

上海市两区交通行政执法大队实施“钓鱼执法”的职权于法无据。依据国家要求，打黑车有其合理性，但打黑车采取“以恶治恶”方法不可取，打击时要将打击黑车和好意搭乘严格区别开。上海市两区交通行政执法大队在收集证据的过程中，一味的追求结果，采用的方式超出了法律规定的职权范围。在西方国家，为节省能源，政府还推广拼车行为，所以仅凭“钓钩”的证言，就认定帮助路人的车主为“非法营运”，是严重违背了公序良俗。用此种方式执法和取证严重违背了法律对执法机关认定的职权。

另外，对于上海市两区交通行政执法大队授权“钓钩”进行执法取证，也超出了法定职权范围。近年来，上海在查“黑车”实施“有奖举报”过程中，职业举报人(即所谓的“钓钩”)是越来越多。一些“钓钩”为拿奖励而采取不正当、不规范的取证手段，有的执法大队还与“钩头”签订了合同关系，使一些“钓钩”以“放钩取证”为业。在这种情况下，“钓钩”并不算是交通执法大队的执法人员，并无权进行调查取证。上海市两区交通行政执法大队随意将法定的执法权力委托给没有执法主体资格的个人去行使，采用市场化的方式将执法中的调查取证权委托出去，严重的违反了法律规定。

3、“钓鱼执法”取证违反了比例原则

“钓鱼执法”严重损害了行政相对人的利益，违背了比例原则。国务院2004 年颁发的《全面推进依法行政实施纲要》中规定“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采取多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。然而，上海两区交通行政执法大队实施“钓鱼执法”时却没有避免采用损害当事人权益的方式。他们往往通过“埋伏”作战，“当场抓获”正在进行“非法营运”的私家车，并处以1万至2万元的行政罚款。他们在工商银行或建设银行拥有收取行政罚款的专用账号。甚至在《闵行区交通行政执法大队2007-2008年度创建文明单位工作总结》中提到，在两年时间里，该大队“查处非法营运车辆5000多辆”，“罚没款达到5000多万元”，“超额完成市总队和区建管局下达的预定指标任务”。由此可以看出，上海两区交通行政执法大队实施“钓鱼执法”的过程中，只顾着完成上级任务、争取更多罚款的目标，完全没有考虑过当事人权益。采用的手段严重地损害了政府的形象，严重地影响了执法的公正性。

三、“钓鱼执法”取得的证据应依法排除

“钓鱼执法”广受诟病，具有严重违法性，在行政法专家中国政法大学副校长马怀德教授看来“其违法之处在于，非执法人员采用了引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的基本要求，事实上，通过这些方法获取的证据是无效的，不能作为行政行为合法的证据”。

根据我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57、58条的列举，严重违反法定程序收集的证据材料；以利诱、欺诈、暴力等不正当手段获取的证据材料；以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在“钓鱼执法”的过程中，行为人没有违法意图，而是执法人员通过诱使、刺激使其产生了违法意图，进而才实施了违法行为，法律不应惩罚这种行为人，因为执法、司法机关不能为了惩罚犯罪而制造犯罪。

这可以看作行政证据中的非法证据排除。所谓非法证据排除规则，是指对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。从上述司法解释来看，在我国严禁以非法的方法收集证据，凡是查证确实属于威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证据，不能作为定案的根据。上海的“钓鱼执法”则省略了必需的法定程序，通过诱骗的方式栽赃当事人，然后逼迫当事人签署放弃陈述申辩的声明，从而达到高额罚款的目的。这样取得的证据，属于非法证据，理应排除。

四、结论