关于“钓鱼执法问题”的行政法分析

关于“钓鱼执法问题”的行政法分析
单位：法硕学院2008级4班
学号： 0801221186
姓名：赵兵
时间：2009年12月13日
摘要：本文从行政法角度对“钓鱼执法问题”加以分析，从形式和实质两个角度分析其违法性，从形式上看，“钓鱼执法”程序违法，从实质上看，是公权力的滥用和异化，然后说明“钓鱼式执法”严重的社会危害性，最后探析问题成因以及解决问题的办法。

关键词：钓鱼式执法违法性危害性成因及措施
上海“钓鱼执法问题”倍受公众关注，因为其既关系公众的利益，同时关系政府的公信力。

钓鱼执法从形式上看是违背法定程序执法，实质上是引诱式调查取证，滥用行政权力，行政权力堕落为牟取利益的工具。

在行政权力运行过程中，由于利益的驱动，行政人员往往违被法律和法定程序滥用权力，置行政伦理的规范和原则不顾，将自己的行政良心扭曲，损害公共利益。

一、钓鱼式执法的违法性分析
（一）钓鱼式执法违反法定程序
合法性是证据的基本属性之一,非法证据不能作为行政机关认定案件事实的依据。

行政机关在采证时应当建立非法证据排除规则。

“非法性排除要求对来源和形成为非法的证据(资料) 不得作为诉讼中定案的依据,应该予以剔除。

这种非法不仅指违反了程序法,而且也包括违反实体法,同时,亦包含对基本法——宪法的违反。

”[1]行政机关采证时也应排除非法证据,确立非法证据排除规则。

行政处罚中确立非法证据排除规则有利于行政机关依法取得证据,促进行政机关依法行政,保护相对人合法权益。

根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，下列证据材料不能作为定案依据：……（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；……（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

钓鱼式执法显然违背了上述第三项规定，行政执法者以利诱、欺骗等违法方式获取证据。

行政处罚法第三条第二款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序，行政处罚无效。

” 在钓鱼式执法中，交警寻找社会人员作为诱饵，引诱行政违法者就范，违反了行政程序，行政处罚法第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应该给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。

行政主体应当首先发现违法行为，而钓鱼式执法中未发现违法行为，首先推定相对人违法，而利用钓子引诱当事人犯法，而后进行处罚，这就违背了应当先发现违法行为而后调查取证的规定。

行政执法程序实质行政主体按特定过程、步骤、顺序和方式执行国家法律的制度。

[2]行政行为的程序应当具有合理性。

行政行为是按照一系列排列有序的步骤进行的，这些顺序保证了行政行为合法、公正和有效性，也保证了行政行为结果的公正性。

虽然并不是所有遵循行政行为顺序都必然产生客观公正的结果，但是，不遵循行政行为顺序必然损害行政程序公正的价值取向。

因此，即便是违反行政行为顺序所得到的行为结果是正确的，也不能是良好的行政。

程序的正当性标准包括程序性权利、权利的控制、效率的合理和实体权利目标等方面的内容。

（二）钓鱼式执法是权力滥用
行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律、法规，实施行政管理活动的权力，是国家政权的重要组成部分。

在所有国家权力中，行政权是最易被滥用的一种权力。

同时行政权是与公民权利的紧密联系的权力，公权与私权冲突随着国家权力对社会生活干预的日益加强而更多地表现为行政权与公民权利间的冲突。

行政权力的滥用是行政主体对法律赋予的权力的超越、扩张，无法律依据地行使权力。

行政处罚法第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

钓鱼式执法中行政执法权被滥用为谋取经济利益的工具。

这显然违背了行政处罚法的终极目的。

权力滥用是指权力拥有者在权力行使过程中，超越权力界限造成他人或国家、社会的利益损害，其突出表现为对私人权力和公共权力的侵害。

在现实生活中，权力滥用表现为枉法裁判、办事推诱、职责不明、超越程序等。

[3]行政权力作为国家管理行政事务，维护社会稳定，实现政治统治的权力，拥有极大的力量，涉及到社会生活的各个方面，行政权力的滥用是影响社会稳定和社会公平的重要因素。

二、钓鱼式执法的危害性分析
（一）钓鱼式执法侵害行政相对人的合法权益
第一,在钓鱼式执法事件中行政机关否认和侵害相对人的程序性权利，行政机关进行行政处罚前提是存在行政违法行为，在钓鱼式执法中行政机关引诱相对人违法，甚至于陷害相对人，可以的制造违法行为，显然违背了行政程序的正当性。

因此钓鱼式执法中行政程序否认并侵害程序性权利显然是不正当的。

第二,在钓鱼式执法中行政行为及其权利失去行政程序的控制。

正当的行政程序应当是约束适用者权利的主要机制和进行理性选择的有效措施。

正当的程序总是从法律适用的一系列活动中分离出来某些权利并交给其他主体来实行或让适用者与之共同实行。

在钓鱼执法中，行政执法人员滥用权力，行政执法的目的是获取经济利益，完全置行政相对人的权利而不顾，既没有合法性基础有没有合理性基础。

第三,钓鱼式执法没有将行政效率的考虑建立在合理的基础。

钓鱼式执法看似提高了行政程序的效率，抓住了大量违法营运的黑车，却完全丧失了行政程序的合理性，为了提高效率，却违反法律，执法建立在违法的基础上。

第四,钓鱼式执法侵害行政相对人的实体权利。

任何法律程序都应当以保障合法的实体权利的实现为主要目的,行政程序也是这样。

钓鱼式执法中，行政主体首先从自己的经济利益出发，利用钓子钓鱼，相对人的权利肆意地被侵害，甚至于被诬陷，相对人丧失最起码的安全感。

（二）、钓鱼式执法严重损害了行政主体的公信力
政府的权威性有赖于民众的支持，行政执法人员的权威性有赖于民众的信任与尊重。

成功的公共管理是建立在公众对政府的信任与合作基础上的。

行政执法人员正确运用手中的权利为人民谋福利才能得到人民的支持，政府的公信力才会得到提高。

如果公务员以权谋私侵害人民的利益，威信就会下降。

公信力下降意味着民众与政府之间矛盾的产生，甚至造成民众与政府间关系的恶化，严重影响现代化建设的进程。

钓鱼式执法中执法者滥用权力，违法调取证据，甚至诬陷行政相对人，侵害当事人的利益，公众信赖利益严重受损，公权力的公信力必将严重受损。

（三）钓鱼执法是行政伦理道德的沦丧
在社会管理中，行政执法者扮演着为整个社会树立典范的角色。

行政执法人员首先应该具有公民和良民的身份，并在公共服务使命的召唤下，经由法定程序任命，所以他们不仅要有娴熟的政策执行技术，更应该坚持与捍卫国家的立国精神，保障和提升公民道德。

重视道德、关爱公民、道德企业主义和责权并重是高尚官员至少具备的四项责任，他们在民主社会治理中应该自始至终都扮演重要的、有价值的、正当的角色，并始终体现强烈的公共精神。

公共管理的职业是公共的，公务执法人员的言行将受到公民的关注并受到全方位监督，他们的特殊职业身份决定了他们是公众人物，他们的言行对社会起着示范作用。

在引领社会风尚、推动社会新风尚建设、确立正确的社会价值取向等方面，行政执法者都应该率先垂范。

而钓鱼执法是公务员行政伦理道德沦丧，行政权力成了公务执法人员谋取私利的工具，甚至于设圈套，为了私利陷害行政相对人，丧失了做人的基本良知，行政良心尽失。

三、钓鱼式执法的成因分析
（一）、利益驱动行政主体铤而走险
钓鱼式执法的根本目的在于谋取私利，其中既有经济利益，更有政绩需要。

钓鱼式执法中执法者可以直接获得经济利益，单位能获得大量财政收入，用以改善办公环境，提高所属人员福利待遇，有更多资金供官员享乐；行政执法单位为了获得更多的经费，置法律和公众权益而不顾，想方设法利益。

执法单位往往将罚款作为考核政绩的一个方面，将罚款的多少作为考核、升职的重要指标和潜规则，将罚款数量的多少作为干部任用的一个重要考察内容，促使行政执法人员铤而走险，滥用权力谋取利益。

（二）、权力机关的监督机制不健全
一是人大及其常委会委员素质参差不齐、构成成分复杂，限制了其监督职责的发挥。

现实生活中，人大代表往往被作为一种荣誉称号而“授予”给某些劳模或者在社会上比较有声望的人，各级政府首长往往是上级人大的当然代表，这些人大代表给人的印象是他们是既得利益者，很难代表弱势群体以及反映一些真实的问题，这也使得人大及其常委会委员缺乏主体意识和使命感，导致人大及其常委会不能有效行使监督职责的。

二是人大代表被选出后往往缺乏与人民群众的沟通，没有有效的途径及时听取群众意见；而且，人大代表与政府之间往往只通过人大或其常委会会议来沟通，这样就很单调，使得其不能及时向政府机关反映群众意见，并监督政府依法行政。

三是人大对自身的法律地位和监督职责认识不够，同时，由于行政权具有广泛性和现实性，容易被误认为是权力中心，因而人大的权力往往被误认为是抽象的。

四是人大缺乏法定的知情手段和处置权。

（三）、行政机关内部监督机制存在缺陷
行政机关内部监督中却存在着严重失衡现象，往往是监督下级较多，监督上级较少；监督一般干部较多，监督领导干部较少，所有这些都不可避免地影响了监督的效果和权威。

目前行政监督的实践中，监督方式过于单一，未能发挥其应有的作用，往往不重视事前、事中监督，案发后才进行纠错和处理，不能防患于未然；在经常性、定期性和不定期监督中，往往不重视经常性监督，从而不能及时发现问题。

行政监察机关的地位使得它难以发挥有效的监督作用，我国行政监察机关隶属于行政系统，它要受上级行政监察机关的业务指导，又受所属政府的领导。

这一地位实际上限制了其权力的行使，这种体制在实际运作中存在很多弊端。

首先，行政监察机关在地位上与监察对象平级，级别相同，这就限制了监察机关权力的行使，甚至监察机关本身在财源上受制于财政系统，在其他涉及监察机关及其工作人员自身权益方面又受制于其他监察对象。

其次，由于受同级人民政府的领导，这又导致由于腐败网或由于地方保护主义使监察机关不能充分行使职权。

对行政权
力监督的主体和部门虽然很多，但往往由于缺乏科学的配合和协调，整个体系难以形成完整有效的系统。

一方面是监督机构重叠，监督成本昂贵，另一方面是国家权力机关在整个监督体系中处于相对孤立的地位，缺乏相关监督机构的配合，制度设计不科学，权力机关和行政机关存在职能错位，缺乏合理的制约机制。

（四）、监督法制不完善
一是宪法、全国人大组织法、地方人大和地方政府组织法有关人大监督的规定过于原则，人大监督权涉及的一些重要领域缺乏法律规范，对人大行使监督权的形式和程序、监督对象违法行为的法律责任和处置方式等都缺乏可操作性的规定。

二是社会转型带来的监督制度滞后。

在经济体制转换过程中，由于适应市场经济发展要求的管理体制、监督制约机制还不完善，行政行为、企业行为和市场行为还不能做到严密规范和有效约束，社会主义民主法制的健全和完善需要一个过程，这就使腐败的滋生蔓延有了客观条件和可能性，在客观上影响了监督制约的及时性，增加了监督和制度建设的难度。

四、防范钓鱼式执法的行政法建议
（一）加强权力机关的监督
权力机关监督的立法不能局限在现行监督体系框架中考虑问题，而应建立在体制和制度创新的基础上，监督立法必须跳出旧体制的局限，从以下几个方面进行制度创新和监督体系重组，以便进一步完善权力机关的监督机制。

一是建立专门的监督行政权力的机构监督委员会，要求掌握行政权力的人员定期向该委员会述职。

在我国也可以要求行政权力掌权者定期向监督委员会述职，并接受质询和答辩，向监督委员会说明权力运用的情况。

同时要赋予监督委员会相应的权威，对存在滥用权力和腐败行为的掌权者，监督委员会成员可以依法以投票的形式罢免之，这样有权威的监督方式会产生显著的效果，从而有效的防范行政权力腐败的产生。

二是在完善行政程序的基础上完善监督程序。

程序完备是现代法治的重要标志，程序建设在法制建设中处于枢纽位置。

监督程序是达到监督目的的途径和渠道，没有程序的法律就不具有操作性。

目前，我国既没有行政程序法，也没有监督程序法。

因此，大到计划预算的制定，小到某个项目的投资，行政决策的随意性过大。

若不完善行政程序，监督就缺乏依据。

监督立法的重要任务是完善监督程序。

通过完善的监督程序保证国家权力机关对行政权力的有效监督和制约。

三是加强人事监督立法。

对人大选举或常委会任命的国家机关工作人员的监督是国家权力机关监督非常重要的方面。

国家权力机关人事监督立法的关键是找准党内监督和国家权力机关监督的结合点，把监督关口前移，变亡羊补牢式的事后监督为事前和事中监督。

近年来，地方人大在这方面进行了积极的探索，创造了很多行之有效的监督形式，并制定了一些地方性法规，在实际工作中也发挥了一定作用。

但是，现行的国家机关组织法和国家公务员条例等法律、法规仅仅对国家行政机关公务员的产生办法和任职资格等作了规定，却没有对履行职务的监督做出具体规范。

由于各级人大常委会对工作人员的情况难以了解，对这些人员的任命基本上变成了一种毫无意义的形式，对他们履行职务的情况也就难以进行监督。

这反映出国家人事制度和监督制度的不够完善。

为了加强国家权力机关的人事监督，有必要在完善选举任免制度的前提下，建立国家权力机关科学的、经常的人事监督和考核制度，如到任交接制度、离任审计制度、定期报告工作和述职制度等，并将其作为考评任职情况的依据。

四是应加强人大自身建设：第一、要提高人大及其常委会人员的素质。

人民代表不应只是一种荣誉称号，照顾性代表应减少，劳模不一定具备参政议政能力，很难发表建设性意见；要规定代表的文化水平，尤其是常委会组成人员。

第二、要改变人大及其常委会人员的成分，当前现职干部代表较多，这在一定程度上造成监督者和被监督者的合一，明显不合理。

第三、要设立人大专门监督机构，充实监督力量，使人大监督有职、有权、又有机构来执行，从而实现人大及其常委会的宏观监督和其专门监督机构的微观监督相结合。

第四、改革人大的会议制度，
全国人大及省级人大一年开一次大会，地、县、乡级人大年度开会次数不应只限制为一次，应多次；人民代表应密切联系群众，随时倾听群众呼声（规定其联系群众的人数和地区）并有权提议人大常委会开会研究群众意见。

第五、建立人民群众罢免人民代表的制度，人大常委会作为受理人民群众意见的机关，有权按照一定程序罢免不称职的人民代表。

总之，人大及其常委会作为联系人民群众和政府机关的桥梁，要真正做到承上启下，通过人民代表加强与群众的联系；人民代表倾听群众意见并向人大及其常委会反映，由人大专门机构向政府有关部门传达，并监督政府，防范行政权力的滥用。

（二）、健全行政机关内部监督机制
一是为了保证对行政权力的监督具有权威性，对一些监督主体如行政监察机关应该赋予相应的权力如检查权、调查权、建议权、行政处分权、弹劾权、工作保障权等。

应当适当提高监督、检察、审计、信息、咨询等部门在国家机构中的地位，保证监督部门的独立性和权威性。

对行政权力的监督要做到对权力获得的监督、对权力运行过程的监督以及对权力运行后果的监督相统一，也就是做到对行政权力的事前、事中以及事后的监督。

二要建立监督档案制度，以达到从依靠他人的监督到强化行政权力机关公务员的自我监督的目的，即“监督公共行政最简单的办法是让公务员自我监督。

行政机关的内部监督具体方式有两种，一种是监查部门和审计部门的专门监督；一种是上级人民政府对下级人民政府，本级人民政府对其所属工作部门，上级行政部门对下级行政部门的层级监督。

这种监督是依据一种隶属关系在行政机关内部的自我层级监督。

具体要做到一下几点：第一，严格审查被监督的政府或部门所制发的规章或规范性文件及行政措施，保证这些抽象行政行为不与国家的法律、法规相抵触，维护社会主义法制的统一性、严肃性。

第二，开展专项法律、法规执行情况的监督检查，纠正执法中的偏差，提高行政执法水平。

第三，受理人民、法人和其他组织的申诉、控告和检举，查处行政违法行为。

第四，协调和解决行政执法争议，落实部门执法责任制。

在具体执法过程中，一些行政部门不十分明确法律、法规赋予的行政职权，越权、侵权时有发生。

行政争议的出现有很多原因，但主要的是一些执法部门见利就争（如收费权、罚款权），无利就让，执法责任不明确。

第五，依据法律法规检查被监督部门的执法主体是否合法，执法程序是否完备，执法文书是否齐全，坚持依法行政。

第六，建立重大行政处罚备案审查制度、行政执法证件统一管理制度、行政执法报告制度等监督内容，强化层级监督工作。

加强行政机关的层级监督，是保证国家法律、法规得以正确贯彻实施的重要途径，是维护和监督各级人民政府及其所属工作部门依法行使职权，提高行政执法水平的重要手段。

当前，要努力拓宽行政机关层级监督的领域，丰富层级监督的内容，切实发挥层级监督的作用。

通过有效的层级监督达到政令畅通。

（三）、加强司法机关的监督机制建设
一是严格区分司法权与行政权，这是是解决有效监督的前提。

二是应该建立规范有序的监督准则和监督法，使监督工作能够有法可依、有法必依、执法必严，违法必纠，使监督工作法制化、民主化、科学化。

三是要明确违法者的法律责任。

几十年来，在国家政治生活和经济生活中，违反宪法、预算法、选举法等重大的违宪违法问题实在不少，但是，在现行法律中各种违法或失职行为的法律责任不清，缺乏追究责任的法律依据，难以进行处理，这是宪法、选举法、预算法等重要法律缺乏权威性的根本原因。

在监督立法中，应该明确规定国家机关工作人员在执行公务中的违法和失职的责任，应从明确违宪违法责任和确定违宪审查权入手，使任何人都不能置身于法律之外。

不然，法律面前人人平等和任何人都必须在法律范围内活动就成了一句空话。

必须遵循依法监督原则。

各监督主体的职权、职责和监督机构的设置必须是法定的，其应在监督法律规范规定的权责范围内行事。

要增强各监督机关的独立性，使得司法机关的监督和其它部门保持协调一致但又不互相重复干扰对方。

此外，要加强人民检查院与纪检机关的合作，要自觉接受人大的领导和监督。

人民法院要提高行政案件的审判效率，当前尤其要加强已判决的行政案件的执行，这是取得人民群众信任的基础。

随着改革开发的不断深入，各种新情况新问题不断
出现，监督机制如果不够严密，就会很容易造成一些监督机制的空白区。

要正确履行监督职责，为了保障行使监督职能，要使监督部门有必要的检查权、调查权、建议权和处分权。

参考文献：
1、冯军：《行政处罚法新论》【M】,中国检察出版社, 2003年1月
2、王成栋：《政府责任论》【M】,中国政法大学出版社，1999年1月第1版
3、王成栋：《行政处罚法概论》【M】, 中国人民公安大学出版社，1996年06月第1版
4、戢羽中：《权利及权力的滥用与反垄断若干法律问题探讨》【J】，《中国学位论文全文数据库》
5、章义：《当代中国行政权力腐败与监督机制研究》【J】,《中国学位论文全文数据库》
[1]王利明、江伟、黄松有主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000 年版,第87 页
[2]姜明安：《行政执法研究》北京大学出版社，2004年6月第1版，195
[3]万俊仁：现代公共管理伦理导论，，北京，人民出版社，205。