协议管辖制度研究1

前言协议管辖制度研究2228081774383341Research on the Agreement Jurisdiction System前言随着我国经济的高速发展和社会的不断进步，司法途径已经成为人们解决民事纠纷的重要手段。

当事人在运用民事诉讼的方式维护自身权益时，第一个需要考虑的问题就是案件应由哪个法院受理，即案件的管辖问题。

管辖作为诉讼的入口，其制度的科学化、合理化程度对于纠纷的妥善解决有着重要作用。

世界各国历来都对管辖制度高度重视，根据是否方便当事人诉讼、是否方便法院审理、是否有利于案件的公正审判以及案件在各级法院间的平衡分配等原则确立了管辖制度。

其中，凡是由法律直接规定管辖法院的，称为法定管辖，具体而言包括级别管辖和地域管辖。

而协议管辖是相对于法定管辖而言的，是对法定管辖的变通与补充，可以起到弥补法定管辖制度不足的作用。

2012年修改的民事诉讼法对协议管辖作出了新规定，即民事诉讼法第三十四条，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

该条关于协议管辖的规定较之以前作了大幅度的修改，明确将协议管辖的范围由合同纠纷扩展至其他财产权益纠纷，允许当事人选择列举的5个地点以外的有实际联系的地点法院管辖，扩大了当事人选择法院的范围。

然而，学界对于目前的协议管辖制度依然争议不休，尽管最高人民法院的相关司法解释已经出台，但协议管辖制度依然存在不完备之处，导致在司法实践中对一些管辖协议的效力问题认识不一。

为此，本论文基于理论和司法实践，对协议管辖中发现的若干问题展开研究。

第一章协议管辖制度概述1.1 协议管辖的概念协议管辖，又称约定管辖、合意管辖、选择管辖，是当事人意思自治原则在诉讼程序法上的体现。

早在古罗马时期，协议管辖作为一项适应经济和社会发展需求的制度，在罗马法中就出现了相关规定，并相继在各国（地区）和国际条约中得到承认和采纳。

时至今日，协议管辖已为绝大多数国家（地区）立法所认可，对于其内涵的界定，学界的观点也较为趋同，它是指依照民事活动双方当事人的意思来确定的管辖，是在民事活动中，双方当事人在发生纠纷之前或之后，依照法律规定的方式协商或者合意确定解决他们之间民事纠纷的管辖法院。

法定管辖，包括级别管辖和地域管辖，是指由法律直接规定管辖法院的制度。

各国（地区）在确立管辖制度时，基于是否便于法院行使管辖权、是否方便当事人进行诉讼、能否保证案件的公正审理，同时，兼顾各级法院工作负担均衡等因素考虑，一般都是采取以强制性的法律规定，即法定管辖为原则，同时附以当事人之间的协议管辖为补充的做法。

协议管辖是相对于法定地域管辖而言的，允许当事人协议管辖是各国（地区）民事诉讼管辖制度的通行做法，是对法定地域管辖的变通与补充，可以弥补法定地域管辖制度的不足。

管辖协议是双方当事人关于选择管辖法院的意思表示，分为明示和默示两种方式，即协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。

明示协议管辖是指当事人双方以明确的协议形式确定管辖法院，又可分为以书面协议形式确定和非以书面协议形式确定两种。

对于非以书面协议确定的协议管辖，通常要求能以书面证明之，如德国民事诉讼法规定：在依明示协议而定管辖时，“此种合意应以书面为之，如以口头约定，则应以书面证明之”。

①默示协议管辖又称推定管辖、应诉管辖、拟制的协议管辖，是与明示协议管辖相对应的一种协议管辖方式，它是指双方当事人之间既没有独立明确的管辖权协议，合同中也没有选择管辖法院的条款，当一方当事人向法院起诉后，另一方对该法院行使管辖权不提出异议，无条件地应诉答辩或在该法院提出反诉，从而推定双方当事人均同意由该法院管辖。

①王琦、陆建华：“我国国内协议管辖制度的完善”，《海南大学学报（人文社会科学版）》2009年第4期，第163页。

1.2 协议管辖制度的理论基础一项制度的确立从根本上来说都应有其内在的理论基础，为绝大多数国家（地区）立法所认可的协议管辖制度亦然。

协议管辖制度的本质是在管辖法院的选择上尊重当事人的程序主体性地位，通过当事人的自主协商，以契约的形式确定管辖法院，从而有利于在管辖制度中实现对双方当事人诉权保障的自主平衡。

由此可见，协议管辖制度的理论基础主要包括：程序主体性原则、意思自治原则、诉讼契约。

1.2.1 程序主体性原则法主体性理论是哲学意义上的人的主体性理论的发展，程序主体性原则则是法主体性理论在程序法领域的体现。

“欲使宪法规定的基本权获得程序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人以及程序关系人赋予程序主体权，即程序主体地位。

这就是所谓的‘程序主体性原则’”。

①由此不难看出，程序主体性原则是基于法主体性理论，通过赋予当事人程序主体权，享有权利保障其自我决定的自由，从而实现宪法赋予人们的基本权。

民事诉讼制度“为谁而存在”，即当事人在民事诉讼中的地位如何，取决于民事诉讼的价值取向。

由民事诉讼制度的发展历程可以看出，民事诉讼已由过去的“以法官职权决定为中心”转为“以当事人平等交涉为中心”，当事人程序主体性原则也“经历了一个由理念存在到实然享有、由少数人为主体到多数人为主体、由主体性不充分到主体性充分、由适用的领域有限到广阔这样一个历史过程。

”②民事诉讼的直接目的在于解决当事人之间存在的民事纠纷，作为民事纠纷的主体，当事人有权依法根据自己的意志，自由决定是否行使以及如何行使自己的民事权利和诉讼权利，不受他人干涉。

③程序主体性原则决定了“纠纷当事人一旦成为程序主体，因其具有实体法上的处分权，应确定地享有相应地程序法上处分权，基于这种程序处分权，当事人就可以在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因其程序之使用、运行遭致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权之结果。

民事诉讼承认处分权主义之目的，非仅为了贯彻保障当事人对系争实体权之支配机能；亦系为了使当事人有机会藉此追求程序利益，以同时维护其受宪法所保障之系争外财产权、自由权等”。

④基于程序主体性原则，①江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年版，第2-3页。

②左卫民：《在权利话语与权力技术之间》，法律出版社，2002年版，第7页。

③何文燕、廖永安：《民事诉讼理论与改革的探索》，中国检察出版社2002年版，第31页。

④邱联恭：“程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学”，载于《民事诉讼法之研讨(四)》，三民书局1993年版，第580页。

协议管辖制度得以让当事人真正成为民事诉讼管辖制度的主体，从而依法自由地、不受他人干涉地行使管辖法院的选择权。

1.2.2 意思自治原则就字面意思而言，意思自治就是依照个人的意志、意愿来管理和处理个人事务。

从法律层面来说，意思自治作为一种法哲学理论，是指依个人的意志为自己创设权利义务，即“私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。

只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。

”①意思自治原则起源于罗马法的“私法自治”。

所谓私法自治，即为私法领域内的当事人意思自治，是指私法主体有权依个人意志实施私法行为，并对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责。

在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用，“对当事人来说，协议就是法律”。

②16世纪的法国法学家杜摩兰在《巴黎习惯法述评》中首次提出了当事人“意思自治原则”，之后的数百年间，意思自治原则在理论和实践中得到不断的补充和完善。

“由于意思自治原则符合民商事流转活动对自由的需求，作为一项法律适用原则，也符合法律规范必须是一般正义、效率以及安全等价值承载者的要求”，③意思自治原则已经被各国接纳并作为民法学的基本原则之一。

协议即共同计议、协商的意思，是当事人自由选择形成的合意，即意思自治。

管辖协议是当事人就管辖法院的选择共同协商而形成的合意，是形成协议管辖制度的基础要件，没有管辖协议也就无所谓协议管辖制度的存在。

协议管辖制度允许当事人在法律允许的范围内就管辖法院进行协商，赋予当事人一定的选择权，并尊重当事人的意思自治，可见，意思自治原则已发展到司法管辖权领域，并成为协议管辖制度的理论基础。

1.2.3 诉讼契约契约是指个人可以通过自由订立协定而为自己创设权利、义务和社会地位的一种社会协议形式，早在古罗马时期就已经产生。

诉讼契约的概念形成较晚，直到十九世纪末，因诉讼法学脱离私法学的支配，开始独立确立其理论与法律体系，才开始对诉讼契约展开大量的理论研究。

对于诉讼契约的概念，学界看法大同小异，日本学者兼子一认为，诉讼契约“是指私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意”；④我①梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。

②周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第83-84页。

③刘仁山：“意思自治原则在国际商事合同法律适用中的适用限制”，《武汉大学学报》1996年第4期。

④[日]兼子一：《民事法研究(第1卷)》，酒井书店1953年版，第249页。

国台湾地区学者陈荣宗认为，“当事人之间以意思表示为要素，就现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定效果为目的，所成立之法律行为称为诉讼契约”。

①契约是一种大量存在于私法领域的概念，是意思自治的一种表现形式。

而通说认为，民事诉讼法属于公法范畴。

但是，民事诉讼的目的在于适用国家权力对当事人有争议的私法关系作出权威的裁判，从而解决当事人之间存在的民事纠纷。

因此，民事诉讼应贯穿意思自治原则，充分尊重当事人之间的合意，即对诉讼契约的存在作出充分的认可。

正如张卫平教授所言：“应当以一种尊重当事人合意的契约理念为指导，有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人的主导性因素，使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性，与实体法律关系的内在精神具有同构性。

”②诉讼行为有单方诉讼行为和双方诉讼行为之分。

在民事诉讼中，诉讼行为以单方诉讼行为最为典型和常见，如起诉、上诉、撤诉等。

双方诉讼行为是需要双方当事人意思表示一致才能成立的诉讼行为，诉讼契约即为一种双方诉讼行为。

随着社会的不断发展进步和民事主体私法意思的不断增强，诉讼契约的运用越来越广泛。

管辖协议是诉讼契约的一种主要表现形式，协议管辖制度正是以诉讼契约理论的广泛认可而得以确立。

1.3 协议管辖制度的历史发展协议管辖制度最早可追溯至罗马法，乌尔比安在《论告示》第三编中指出：“那些明知不处于某一审判员司法管辖权之下并同意接受其审判的人，被视为表示了许可。

”这是对默示协议管辖的规定。