2008重点学科民事诉讼法授课提纲(郭翔)

2008 年民事诉讼法授课提纲郭翔专题一重点理论1．诉讼标的：民事权利义务关系。

（1）与诉讼标的物相区别：有争议的具体东西，如汽车。

（2）与诉讼请求相区别：作出特定判决的要求。

2.诉的分类（1）确认之诉：只求确认，不求给付。

（2）给付之诉：先行确认，以求给付。

（3）变更之诉：现有关系，加以变更。

（2007 年第三卷）41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。

乙不听。

甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。

该诉讼属于哪类诉？A．确认之诉B．形成之诉C．给付之诉D．变更之诉本题答案：C3．反诉（1）概念：独立的诉。

（2）反诉的构成要件：①本诉的被告对本诉的原告提出。

②反诉与本诉有牵连关系。

③在本诉进行中提出。

注意：只有在举证期限届满前提出才合并审理。

④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。

⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。

（3）法院对反诉的处理①在一审过程中：只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。

②在二审过程中：调解不成的，告知当事人另行起诉。

③再审的反诉：按照二审方式处理。

按照一审程序再审，不能提反诉。

（2007 年第三卷）88．2003 年8 月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40 台电脑，协议约定乙公司于2004 年1 月31 日之前交货，甲公司于2004 年3 月15 日之前付清货款。

乙公司按期向甲公司交付了40 台电脑，但甲公司只在2004 年3 月向乙公司交付了29 台电脑款，其余11 台电脑款一直未交付。

2005 年1 月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。

甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。

关于提起反诉的解答，下列哪些选项是正确的？A．甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的B．该反诉应该在答辩期届满之前提出C．反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取D．该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理本题答案：AC专题二基本原则（一）诉讼权利平等原则（二）同等原则与对等原则（1）同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。

（2）对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。

（三）调解原则：贯穿审判程序的始终。

1.适用范围（1）一审程序；（2）二审程序；（3）再审程序。

2.不适用范围（1）执行程序不适用调解。

（2）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，不适用法院调解。

（3）婚姻关系、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

（四）辩论原则1.可以是口头的，也可以是书面的；2.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；3.贯穿审判程序的始终。

（五）处分原则1. 判决内容不能超出原告的请求范围。

2. 二审审理范围：仅对上诉请求和适用法律进行审查。

3. 调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

专题三基本制度（一）合议制度1．独任制的常见考点（1）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段。

（2）组织形式：审判员一人；（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；（4）适用审级：①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。

2．合议制的重点问题（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。

③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。

（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。

（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。

（4）审判长：①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1 人担任。

（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。

不同意见，必须如实记入笔录。

（二）回避制度1．适用范围《民事诉讼法》第45 条（1）对象：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

（2）阶段：民事诉讼。

2．法定原因《民事诉讼法》第45 条①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。

②与本案有利害关系。

③与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。

3．回避方式：申请回避和自行回避。

4．申请回避的期间：①通常：开始审理时提出。

②回避事由在案件开始审理后知道的：在法庭辩论终结前提出。

5．申请回避的效果：①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；②但案件需要采取紧急措施的除外。

6．回避的决定权（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。

（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。

（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。

7．回避决定的复议（1）回避决定可以复议一次。

（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

8．决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。

（三）两审终审1．含义：当事人的权利2．例外：（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。

（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。

（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。

（四）公开审判制度1．审理公开：《民事诉讼法》第120 条（1）通常公开审理。

（2）一律不公开审理的案件：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。

（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：①离婚案件：②涉及商业秘密的案件。

2．合议庭评议一律不公开3．判决一律公开（2007 年第三卷）35．关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件本题答案：B专题四当事人（一）谁有资格成为当事人1.自然人和法人2．可以作为民事诉讼当事人的其他组织（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。

①私营独资企业能作为当事人。

对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。

②能作为当事人的合伙只限于合伙组织，即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。

（4）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

（5）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

（6）中国人民保险公司设在各地的分支机构。

（二）具体案件中常考的当事人1．行为人对自己的行为负责（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

了解：①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

②全体合伙人可以推选代表人；③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。

掌握：①有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

（3）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。

2．行为人对他人的行为负责（1）法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

（2）雇主作为当事人，雇员不是当事人：①法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

②个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

（3）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

（4）企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。

（三）诉讼代理人1．委托诉讼代理人的确定（1）以下人员可以作为委托代理人①律师；②当事人的近亲属；③有关的社会团体或者所在单位推荐的人；④经人民法院许可的其他公民。

（2）以下人员不能作为委托代理人①无民事行为能力的人；②限制民事行为能力人；③可能损害被代理人利益的人；④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。

2．一般授权与特别授权（1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

《意见》第93 条：调解（2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。

（四）常考的必要共同诉讼1．挂靠与借用类案件（1）基本考点：①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

②借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

（2）关联考点：①个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，两者作为共同诉讼人。

②个人合伙涉诉时，其全体合伙人作为共同诉讼人。

③法人合并、分立的，其权利义务承受人作为当事人。

2．继承遗产类案件（1）共同诉讼人问题：①部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；②被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为共同原告。

③应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。

（2）有独立请求权第三人问题：如果有继承人因为法定继承权之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求，该继承人为有独三。

专题五主管与管辖（一）主管1．民事诉讼与人民调解委员会调解的关系：（1）调解达成的调解协议，具有民事合同性质。

（2）当事人起诉请求对方当事人履行调解协议的，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。

2．民事诉讼与劳动仲裁的关系：《劳动法》第79 条（1）可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。

（2）不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。

①通常：对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

《劳动争议调解仲裁法》第5条②例外：下列劳动争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：《劳动争议调解仲裁法》第47 条A.追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；B.因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。