_民事证明责任论纲——对民事证明责任基本问题的认识

② 应当认识到 ， 性。 证明责任制度的建立， 实际上是通过一种技术手段来解决司法实践中待证事实真 其法律后果与适用的条件之间的关系是拟制的或假 伪不明的情况下法院司法裁判如何作出的问题 ，
定的。拟制或假定负有证明责任的当事人没有能够提出证据或对证据进行有效的说明时 ， 其主张的 相对应的事实就不成立或不存在 ， 并依此让负有证明责任的当事人承担不利后果。 由此应当进一步
肖建国、 张春生文。 ③参见前注 ①，
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民事证明责任论纲
院的裁判才有事实根据， 而一旦证明对象所涉及的事项在诉讼程序穷尽时仍处于真伪不明的状态 ， 裁 判将根据证明责任的相关规则作出 。因此， 对证明对象涉及的有关问题进行讨论 ， 有利于对证明责任
④ 的正确运用。 一般认为， 要成为证明对象， 有关事实除了需要是与案件相关的事实， 还需要是双方当事人在诉
DOI:10.15984/ki.1005-9512.2016.11.014
作者简介： 潘剑锋， 北京大学法学院教授。 * 本文为 2014 年国家社会科学基金重大项目 “审判中心视角下刑事、 （ 项目批准号： 民事和行政诉讼制度改革研究 ” 14ZDC014 ） 的阶段性成果。对本文的写作， 北京林业大学法律系讲师韩静茹 、 北京大学法学院博士生李一帆在资料收 集和整理上提供了帮助 ， 特此鸣谢。 2
民事证明责任论纲
潘剑锋 （ 北京大学法学院， 北京 100871 ）
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— — —事诉讼证明制度中居于十分重要的地位 ， 它与证明对象、 证明标准有十 分紧密的联系， 对证明责任基本问题的准确认识和把握 ， 是建立完善的民事诉讼证明体系的基础 。正 确认识免证事项中已决事实预决力 、 证明责任中结果责任与行为责任的关系、 证明责任的分配、 证明 标准的确定与证明责任的关系， 对正确设置和运用相关证明制度具有重要的理论和实践意义 。 关键词： 证明责任； 证明对象； 预决力； 证明责任分配； 证明标准 中图分类号： DF723 文献标识码： A 文章编号： 1005－9512－（ 2016） 11－0002－11
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政治与法律 2016 年第 11 期
认识到， 不能提供证据或不能说明案件事实成立或存在 ， 并不等于该事实就是真的不成立或不存在。 因此， 在司法实践中， 证明责任规则的适用应当是在法官对所有的证据方法都已经穷尽以后 ， 仍然不 能作出该事实是否成立或是否存在的判断时 ， 才能适用的。相应地， 在审理中法院应当注意尽可能地 不适用证明责任的规则， 因为证明责任作为一种不利后果的承担毕竟是在一种拟制或假定的前提下 决定的。 第二， 证明责任具有行为责任和结果责任的双重含义 ， 其中结果责任具有决定性意义， 结果责任 ③ 决定了证明责任的本质。 如上所述， 证明责任制度的建立， 实际上是通过一种技术手段来解决司法 其核心点在于待证事实真伪不明 实践中待证事实真伪不明的情况下法院司法裁判如何作出的问题 ， 。 ， 的情况下不利益的风险由谁承担 由此可见 证明责任中的结果责任是制度的核心内容 ， 反映了证明 责任的本质。但是， 结果责任只在诉讼要结束的时候才有可能出现 ， 而且， 这个结果对主张事实的当 事人来讲是不利益的一种风险， 其适用的前提条件又是假定的， 因此， 基于公平和公正的要求， 立法和 立法上要尽可能地确定相关的规则 ， 要求主张 司法应当尽可能避免这一假定的前提条件出现 。为此， 事实的当事人提供证据和对证据进行说明 ， 而这些要求当事人进行的行为， 在证明责任制度上就表现 ， 为行为责任。由此可见， 行为责任是结果责任在诉讼过程中的“反映 ” 在待证事实真伪不明时， 需承 担结果责任者， 在诉讼过程中需承担行为责任。可以说没有结果责任， 也就没有行为责任。 但是， 行 为责任的确定也是有意义的， 这就是， 从形式上看结果责任的承担， 是因为当事人没有履行行为责任 而出现的结果。承担证明责任的一方当事人， 提出证据并进行说明的目的是避免结果责任的出现 。 为此， 就要求法官在司法实践中， 应当依据法律引领当事人获得证据和对证据进行说明， 而不是“消 极” 等待证明责任适用的条件出现。 基于上述认识， 可以进一步认识到， 通常情况下， 作为裁判基础 的法律事实通过案件的审理是能够确定的 ， 真伪不明的情况通常不会出现， 证明责任的后果也就不会 发生。这样， 法院的司法裁判通常也就根据法院查明的案件事实作出 ， 而不是适用证明责任的结果作 出。因此， 也就没有必要纠结于为什么在司法实践中法院裁判很少直接援用证明责任制度的相关条 款来作出判决这一本来就不应该成为问题的问题 。 第三， 证明责任的主体是当事人， 法院不是证明责任承担的主体。 如上所述， 人们能够清楚地认 无论是行为上还是结果上， 当事人都与证明责任有直接的形式上和利 识到当事人是证明责任的主体， 益上的关系。与此同时， 还应当看到， 在职权主义诉讼模式下， 为了有效地查明案件事实， 法律规定， 在一定的条件下， 法院可以依职权主动调查收集证据 ， 当事人收集证据有困难的， 可以向法院提出申 要求法院收集调查证据。基于这样的规定， 在司法实践中， 案件的有些证据是由法院从相关机构 请， 或人员处获得的， 在形式上这些证据进入了诉讼中 ， 是由法院提供的。 在这种情形下， 是否意味着法 在这种情况下， 这些证据相对应的证明责任仍然由主张这些证 院也是证明责任的主体呢？ 笔者认为， 而非由法院承担， 因为案件事实真伪的后果最终是由当事人承担， 而不 据对应的事实的当事人承担， 是由法院承担的。因此， 对于法院依职权收集的证据或法院根据当事人的申请收集的证据 ， 仍然需要 在法庭上予以质证， 仍然需要法院根据证明标准来确定这些证据的证明力的大小 。 — —对免证事项 “但书” 二、 证明责任与证明对象— 的认识 证明对象， 也就是案件待证事实， 是指在诉讼中需要证明主体运用证据予以证明的事实 。诉讼中 哪些事实可以成为待证事实， 是诉讼开始时就应当予以确定的。 换言之， 证明对象的确定， 是诉讼证 明的起点， 只有确定了证明对象， 证明活动才有具体的目标。证明对象所涉及的事项得到了证明， 法
2016 年第 11 期·主题研讨
中国语境下的证明责任理论反思
编者按： 在民事证明领域， 我国学界曾长期致力于对域外理论的解读和移植 ， 并在此基础之上逐 步形成了以证明责任为中心的理论体系 。然而， 与理论研究层面的繁荣相比， 证明责任在司法实践层 面不但未能达到预期效果， 而且与我国本土已有的证据规则及传统观念产生了严重的排异与冲突 ， 程 序的适用性问题始终萦绕着证明责任理论 ， 一方面成为人们诘难其正当性的入口 ， 另一方面也成为其 难以突破的桎梏。本期选刊的三篇研讨证明责任理论基础的论文 ， 均以务实、 理性、 反思、 批判为研究 取向， 深入证明责任理论内部， 正本清源， 去疴寻路， 以期在中国语境下， 突破那些束缚证明责任理论 的僵化教义学套路， 找到契合本土诉讼程序及证据规则的适用路径 ， 在拓宽证明责任理论研究视域的 同时， 努力消除理论与实践的隔阂， 为证明责任理论的研究及程序落实提供一种思路与方法 。
： 《对证明责任和证明标准的理论反思 》 ， 《法制与社会发展 》 2012 年第 2 期； 肖建国 ： 《论民事举证责任的法律性质 》 ， ①参见张家骥 《河南省政法管理干部学院学报 》 2002 年第 1 期； 张保生 ： 《证据法学》 ， 中国政法大学出版社 2009 年版， 第 22 页； ［美］罗纳德． J． 艾 ： 《证据法： 文本、 ， ： 《证据法比较研究 》 ， 伦等 问题和案例》 张保生等译， 高等教育出版社 2006 年版， 第 311 页； 李学灯 五南图书出版 ： 《民事证明责任的法律性质研究 》 ， 《山东警察学院学报》 2006 年第 3 期； 霍海红： 公司 1992 年版（ 台北） ， 第 356 页； 肖建国、 张春生 《证明责任概念的分立论 — — —基于中国语境的考察 》 ， 《社会科学》 2009 年第 6 期； 等等。 ： 《论证明的相对性 》 ， 《法学评论》 2004 第 4 期。 ②参见潘剑锋
讼中提出并存在争议、 法院同意审查的事实。此外， 该事实还应当不属于法律或司法解释规定免于证 ⑤ 明的事实。 关于证明对象的范围， 一般认为， 与案件相关的实体法律事实、 程序法律事实、 法官司法 认知之外的法律和规章、 不为常人知晓的经验法则， 都属于证明对象。关于证据事实是否属于证明对 ⑥ 学界一直存在不同的意见。 象的问题， 之所以在讨论证明责任时要讨论证明对象 ， 是因为两者间联系密切。 在证明对象范围与证明责 任的关系上， 证明对象范围的大小与证明责任的运用成正比关系 ： 证明对象范围大， 当事人承担证明 责任结果的可能性也就大。证明对象范围的确定， 对证明责任制度的具体运用会产生直接的影响 。 就证明对象范围的确定而言， 免于证明事项的确定是个关键问题。 免证事项与证明对象的范围 证明对象的范围就越小。进而可以得出的免证事项与证明责任的关 成反比关系： 免证事项范围越大， 系的结论是： 免证事项与证明责任的运用成反比关系 ， 免证事项范围大， 证明对象的范围相对就小， 证 明责任适用的情形也就少。 关于免于证明的事项， 我国《民事诉讼法 》 没有规定， 但相关的司法解释则不乏相关的规定。 2015 年 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法 〉 （ 以下简称 ： 《民诉解释 》 ）第 的解释 》 93 条规定 ： “下列事实， 当事人无须举证证明： （ 一 ） 自然规律以及定理、 定律； （ 二 ） 众所周知的事实； （ 三） 根据法律规定推定的事实； （ 四） 根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实 ； （ 五 ） 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实 ； （ 六 ） 已为仲裁机构生效裁决所确认的事实； （ 七 ） 已为有效公证文书所证明的事实 。前款第二项至第四项规定的事实， 当事人有相反证据足以反驳的 ” 1992 年《最高人 除外； 第五项至第七项规定的事实， 当事人有相反证据足以推翻的除外。 在此之前， 〈中华人民共和国民事诉讼法 〉 2001 年《最高人民法院关 民法院关于适用 若干问题的意见 》 第 75 条、 第 9 条对免证事项也有类似的规定。免证事项的规定与证明 于民事民事诉讼证据规定的若干规定 》 是相关事项对待证事实的预决力问题。 基于与证明责任关系的密 有关系进而与证明责任有关系的 ， 《民诉解释》 切程度， 笔者于本文中对免证事项的讨论 ， 主要限于 第 93 条第 1 款第 5 项至第 7 项。 一般认为， 法院生效裁判所确认事实具有预决力 ， 其意义主要在于： 一是防止法院的裁决与之前 已经作出的生效的法院裁判对同一事实前后矛盾 ， 影响裁判的权威性； 二是为了节约诉讼成本， 提高