民事诉讼中的证明责任浅析

民事诉讼中的证明责任浅析

2010级法学专业周波

内容提要：在民事诉讼中，对峙双方当事人向法院所提供证据的多寡及证明力的大小都直接影响判决结果，而在现实生活中，由于当事人之间证明责任的分配上，对各方当事人实行绝对平均主义，否则会造成形式平等与实际平等的严重脱节，从而影响人们对法律的信心。因此，如何科学、公正、合理地对证明责任进行分配，始终是司法理论和实践发展过程中的中心议题。

关键词：证明责任、分配标准、证明标准

一、证明责任的含义

（一）证明责任的概念

“证明责任”这一术语最早出现于罗马法。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观的证明责任[1] 。直到1883年，德国诉讼法学者尤力乌斯.格尔查在《刑事诉讼导论》中明确提出证明责任的两种含义，即主观证明责任和客观证明责任，使现代证明责任理论最终被创立。其中主观证明责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；客观的证明责任是指案件事实存在与否、真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。因此，主观证明责任又被称为“行为责任”、“形式的证明责任”。客观证明责任又被称为“结果责任”、“实质的证明责任”。

在德国，从1900年起德国法学界接受了尤利乌斯.格尔查的观点，将“证明责任双重含义说”奉为通说。在美国，“证明责任双重含义说”的首倡者应属美国学者赛叶，他首先在1980年发表的《证明责任论》一文中提出了区别证明责任双重含义的必要性[2] 。他的学说后来成为美国证据法上的代表性学说。

在我过，学界对证明责任的认识因所处时代的不同而形成了不同的观点：主要有行为责任说、双重含义说、败诉风险说三种类型。

1、行为责任说。这种学说认为“在民事诉讼中，当事人对自己提出证据，以证明其主张，负有提高证据，以证明其主张真实的责任”

2、双重含义说。这种学说认为“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。……。有两个基本含义：一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任，应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担[3]。”

3、败诉风险说。这种学说认为证明责任是指案件事实真伪不明时，当事人一方所承担的败诉风险。

综上所述，笔者认为败诉风险说最能充分揭示证明责任之涵义，即：证明责任是指“当时人因要件事实不明而承担的不利诉讼负担或不利益诉讼风险[4]”如果要件事实真伪是确定的，即使当事人不举证，也不会因此而承担败诉的后果。因此民事诉讼的证明责任是结合在事实真伪不明情形下履行裁判职责的必备装置，它可以防止法官以事实不清为理由，拒绝对案件做出裁判。

（二）证明责任和提供证据责任

在英美法系民事诉讼中，法官是法律问题的裁判者，陪审团是事实问题的裁判者。在这种诉讼构造下，英美法系的证明责任是指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因要件事实真伪不明而承担的诉讼上不利益。因此，在英美法系民事诉讼中，只有当法官将案件的真实认定交给陪审团后，当事人不能向陪审团说服要件事实的真相的情况下，证明责任才有可能实际发生。英美法系的提供证据责任只表现在诉讼早期阶段。在诉讼早期阶段，当事人如果没有提供证据或者法官认为当事人没有充分的提供证据，法官将无须将案件交付陪审团进行事实认定，而是采用撤诉、驳回请求等方式，直接裁判承担提供证据的一方当事人败诉。因此，“英美法系民事诉讼对于案件事实的认定实行两次证明责任和提供证据责任的关系而言，由于法官判断电视人履行提供证据责任的标准是以陪审团的心证为基础，所以，在根本意义上是陪审团对事实的评价标准决定法官对事实的标价标准。承担证明责任的一方当事人是为了避免证明责任的实际发生才积极地履行提供证据责任，而该当事人的相对方是为了使证明责任能够实际发生才积极地实施提供证据行为[5]”。

贯穿于大陆法系民事诉讼法的最基本理念是辩论主义，在大陆法系不实行陪审制，法官原则上既是法律问题的裁判者，也是事实的裁判者。因此，“大陆法系的证明责任不是当事人因没有‘说服’法官，或者说因法官没有对要件事实形成心证而承担的不利益诉讼后果[6]。”在每一个诉讼开始之前，证明责任已经被法律作抽象性预置，在具体

诉讼的进行过程中，当事人为了避免证明责任的实际发生才通过行为方式实施主张和立证。主张责任是指“当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实[7]。”在实行辩论主义的民事诉讼中，对当事人没有在辩论中主张的事实，法院不主动调查，也不得作为彩票店依据，而当事人仅对自己提出的主张承担提供证据责任。因此，主张责任先于提供证据责任。按照证据责任规定，某一要件事实真伪不明将会使一方当事人因此承担不利益诉讼后果，此时当事人就必须在诉讼中主张该要件事实，并提供证据去摆脱真伪不明，以防止证明责任的实际发生。因此，民事诉讼理论上通常任务“证明责任是主张责任的基础[8]”。综上所述，在民事诉讼中，由于证明责任决定提供证据责任，所以证明责任不会发生转移，而提供证据责任可以发生转移。

在我国，最早使用的“证明责任”是经日本引入的德国法上的概念。当时许多学者认为证明责任等同于提供证据责任。证明责任的设置于当事人提供证据责任无关，它是当要件事实真伪不明时才被适用。证明责任是法律规定的，在诉讼中，承担证明责任的一方当事人，为避免真伪不明的发生，要从自己利益出发向法院提供证据。承担证明一方当事人，为避免真伪不能的发生，要从自己利益出发向法院提供证据。承担证明一方当事人提供证据的行为称为本证。当本证方提供证据，使法官形成了心证，行对方为使自己不遭受败诉的风险而提供证据的行为即为反证。本证和反证统称为提供证据。因此，提供证据责任可以在当事人之间转换。“在一个”具体的诉讼中，证明责任

不会发生转移，它只能由本证方的当事人承担[9] 。当然为了使要件事实早日明了，节约当事人的诉讼费用，不服证明责任的一方当事人也可以提供证据，让法官了解要件正式真相，以便尽快结束诉讼。记得《今日说法》栏目播出的一则案例：一位少年因家中使用的某厂家天线漏电而造成死亡，少年父母起诉该厂家，要求厂家赔偿。原告已有充分证据证明这位少年的死亡是由厂家的天线质量不合格造成的，只要该厂家证明其有法律规定的免责事由，则厂家即可不负赔偿责任（适用举证责任倒置）。原告辩护律师为了使案件事实尽快明了，在当地气象台了解到，少年死亡当天天气晴朗，并没有雷雨等外界原因使少年致命。至此，厂家不能证明其有法律规定的免责事由，厂家败诉。从此案可以看出，厂家只要不能证明有法律规定的免责事由，即使原告律师不举证证明当天天气晴朗，没有雷雨天气，被告也应败诉。这则案例充分说明，证明责任是在诉讼开始之前就被预先设置好的，不会随着案件的发展而转移。

二、证明责任的性质

证明责任的性质是指证明责任的法律性质。目前我国民事诉讼法学界大致有以下三种观点：

1、义务说。该说认为证明责任是当事人的义务，当事人提出有利于己方的主张后，有义务进行证明，否则法院不能依该主张进行裁判。

2、权利说。该说认为举证责任是当事人的权利，当事人提出有利于己方的主张后，有权对该主张进行举证。