第五章 冲突规范的一般问题

以被告以托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿 基罗拉”号，于1985年内并未在该提单所载明的装运港 意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明被告并未将钢材托运 装船，所提交的提单也是伪造的。被告在答复原告催问 的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线” 的情况也纯属虚构。因此，上海市中级人民法院依法作 出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司钢材货款 2290250美元；并赔偿钢材货款的银行货款利息873784 美元，经营损失1943588美元，国外公证和认证费、国 内律师费29045美元，共计5136668美元。诉讼费13311 美元，原告承担1082美元，被告承担12228美元。瑞士 资源公司不服一审判决，向上海市高院上诉称：双方签 订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管 辖权；原审法院裁定准许诉讼保全，被告于同年10月


⑵英1925《财产法》第184条规定：如数人一起死亡而无法判断
谁先死，在处理与财产有关的问题时，应推定年轻的后死；德 国民法却规定是同时死亡。

3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。如对 动产、不动产。
蜂房继承案 一个在中国有住所的荷兰人和中国女子结婚，但不幸 在中国由于车祸双亡，对于遗产继承没有留下遗嘱，其 具有中国国籍并在中国居住的子女和该男子的荷兰子女 对于财产继承问题发生了争议，其中涉及到父亲在荷兰 经营的一批蜂房，中国子女在中国北京某法院提起诉讼。 蜂房的性质 1、荷兰法：蜂房属于不动产 2、中国法：蜂房属于动产 不动产继承依不动产所在地法；动产继承依被继承人死亡 时的住所地法。

从本质上说，识别是一个法律认识过程。
案例：上海市高级人民法院审理的“中国技术 进出口总公司诉瑞士工业资源公司"案


原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）


受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月与 美国旭日公司签订了一份购买9000吨钢材的合同。之 后，旭日公司因无力履约，请求中技公司同意将卖方变 更为瑞士工业资源公司（以下简称瑞士资源公司）。瑞 士资源公司于85年3月14 日向中技公司发出电传：“货 物已在装船港备妥待运”装船日期为1985年3月31，并 要求中技公司”将信用证开给挪威信贷银行（在卢森 堡），以瑞士工业资源公司为受益人“。同年3月26 日，瑞士资源公司又向原告发出电传：“所供钢材可

பைடு நூலகம்




致电原告，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的 责任。为此，原告遂于1986年3月向上海市中级人民法 院提起诉讼，要求被告返还货款2290252美元，赔偿银 行货款利息951032美元，经营损失2048033美元，其他 费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928美元， 合计5591244美元，并申请诉讼保全。上海市中院受理 案件后，准许了原告的诉讼保全措施，裁定冻结被告在 中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上 述托收项下的全套单据。后经审理查明，被告在意大利 和西班牙既无钢厂，也无钢材；其向原告提交的意大利 卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单 均系伪造的。




本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除 应退还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其 他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被 上诉人钢材货款、赔偿被上诉人的钢材货款的银行货款 利息、经营损失以及其他费用，并无不当。鉴于在原审 法院判决后钢材货款的银行货款利息继续孳生，赔偿金 额亦应增加。 据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日判决 如下： 一、驳回上诉人瑞士资源公司的上诉，维持原判。 二、上诉人应增加赔偿被上诉人中技公司自原审法院 判决后至本判决宣判之日的钢材货款的银行贷款利 息163338美元，自宣判之日起10日内一次付清。逾 期按《中国人民银行结算办法》处理。 三、本案二审诉讼费由上诉人承担。 问：本案如何识别诉讼标的？我国有没有管辖权？
三、解决识别冲突的方法
识别方法 主要代表人 物 理论根据
法院地法说
卡恩、巴丹、 ①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念；③在解决识别冲 努斯鲍姆 突之前，外国法还没有得到适用。 沃尔夫、德 帕涅 拉贝尔、贝 克特 隆茨、克格 尔 如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定 适用外国法，结果等于没有适用。 冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规范总是 涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础上形成的一般法律 原则进行识别。 识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则。
二、识别冲突及产生原因 由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出 不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导 致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。 1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可 能援引不同的冲突规范。 奥格登婚姻案 一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去 英国与一位住所在英国的妇女结婚。后来丈夫以未取得父 母同意为由认为他没有结婚能力向法国法院请求判决婚姻 无效。








受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完 全一致。“随后，瑞士资源公司将全套单据通过银行 提交中技公司。提单签发日期为1985年5月4日，载明 装运人为瑞士资源公司，并由其在提单上背书。由瑞 士资源公司开具的销货发票载明，钢材数量为9161 吨，货款为2290250美元。同年6月1日，中国银行上 海分行将上述货款汇付瑞士资源公司。此后，原告因 未收到上述钢材，从1985年7月起连续十余次以电传、 函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士资源公司拒 不答复，或以种种托词进行搪塞。经原告一再催促， 瑞士资源公司才于9月5日回电称：“中国港口拥挤， 船 舶将改变航线"，"最迟抵达日期预计为1985年10月20 日。“届时，原告仍未收到钢材，遂去电指责被告 （瑞


能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货，并 告知了钢材的价格、交货日期等。1985年4月，瑞士 资源公司的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事 长孙道隆，由其代表瑞士资源公司与中技公司在原 合同的基础上签订了《合同修改协议书》，约定将 钢材的数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为 229.5万美元不变，瑞士资源公司应在接到信用证后 两周内装船待运。85年4月19日，中技公司通知中国 银行上海分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金 额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明： 钢材“从意大利拉斯佩扎装运至温州，最迟期限为 1985年5月5日，不允许分批装运，不允许转船运输


4、不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。 如占有时效我国没有，只有诉讼时效。




实践中常需要识别的问题 1、时效和举证责任：程序问题 or 实体问题 2、对已亡配偶的财产请求权：配偶权问题 or 继承问题 3、行为： 违约行为 or 侵权行为 夫妻财产法问题 4、妻之抚养请求权： 夫妻身份问题 结婚能力问题 5、父母对未成年子女婚姻之同意 ： 结婚形式问题
戈恩夫人和奥波哈莫夫人是母女，都是德国人，且在德国有 住所，但居住在英国，二人死于二战期间，在德国对伦敦的一次 空袭中丧身。如女儿死于母亲之后，则有权继承母亲遗产，但依 据事实不能确定顺序。 英、德对于推定死亡的规定不同 ⑴英法院先对英国法中关于推定死亡制度是程序性还是实体性问 题进行识别。 ①德法院识别为——实体性问题：继承依死者住所地法—— 德 国法，即同时死亡。 ②英法院识别为——程序问题：适用法院地法。（英国法） 最终以法院地法为依据识别推定为程序性问题适用英国法。
准据法说
分析法学 与比较法说
个案识别说
两级识别说
罗伯逊、戚 希尔
识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段“把问题归入适当的法律 范畴”，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶 段"给准据法定界或决定其适用范围"，必须依准据法进行识别。



甲国认为蜂房属于不动产，中国认为蜂房属于动产，一 涉及在甲国的蜂房的涉外继承案在某中国法院审理，依 中国《涉外民事关系法律适用法》，下列哪些选项是正 确的？ A．法院应将蜂房定性为不动产，因为蜂房在甲国，甲 国认为蜂房是不动产 B．应适用该继承案件应当适用的法律对蜂房进行定性 C．应适用中国法律对蜂房进行定性 D．应依被继承人死亡时的住所地法对蜂房进行定性 我国《涉外民事关系法律适用法》第8条规定：涉外民 事关系的定性，适用法院地法律。

反致的汉语本意

广义上的“反”

①A ②A
③A
B B
B

C
C

“致”的汉语内涵 A、送达，给予：～辞，～电，～哀。 B、招引，使达到：～病，～使，专心～志。 C、样子，情趣：大～，别～，兴～。 D、细密，精细：～密，精～。

第二节
反致（Renvoi）
一、反致（renvoi）的概念 反致是系属的消极冲突，指某法律关系依据法院地的冲 突规范应适用外国法，而根据外国的冲突法，应适用法 院地法或其他第三国法律。（适用过程中发生的，本身 冲突） 直接反致（狭义反致） Remission
30日，冻结上诉人与本案无关的货款不当；上诉人被诉有 欺诈行为并无事实依据；被上诉人在不同的法院对上诉人 提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合 同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高， 并无事实和依据的支持，请求撤销原判。 上海市高院经公开审理确认：上诉人在无钢材的情况 下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为 1985年3月31日，在我方银行收到信用证二周内交货，诱 使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订《合同 修改协定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上 诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有 装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪 造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。
上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范 围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人 的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔 偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受 双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在 上海，依据民事诉讼法（试行）第22条关于"因侵权行 为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖"的规定， 以及该法第185、186条的规定，上海市中级人民法院 对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认 及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有 仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被 上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿 的诉讼，因此，也不存在重复诉讼问题。原审法院准 许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行 上海分行的托收货款，符合《民事诉讼法（试行）》 第92条第1款和第93条第1、2款的规定，应予认可。
本章内容
1 识别 反致 法律规避
2
3
4
5
外国法的查明
公共秩序保留
第一节 识别（Qualification ） 一、识别的概念

识别：也称为定性或分类，指法院在适用冲
突规范时，依据一定的法律观念或法律概念，对
有关的事实构成进行分析，将其归入特定的法律
范畴；并对有关的冲突规范的范围或对象进行解
释，从而确定应适用哪一冲突规范的法律认识过 程。

事实：未达一定年龄的青年结婚需要父母的同意问题 1、英国法识别：“同意”为婚姻的形式要件，而婚姻的 形式要件适用婚姻举行地法。 2、法国法识别：“同意”为婚姻能力问题，而婚姻能力 依当事人的住所地法。 法国法规定：未满25岁的青年人结婚必须获得父 母同意。 英国法无此规定。


2、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不 同的法律部门中去，如程序法和实体法。 母女继承案