第九章 财产保全和先予

5．财产保全解除的条件不同。在诉讼中的财产保全中，被申请人如 果向人民法院提供了担保，人民法院应当解除财产保全；诉前财产保 全的申请人在人民法院采取保全措施后15日内必须起诉，采取保全措 施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。 6、管辖法院不同。受诉法院；诉前，应当向财产所在地的人民法院 提出。 诉前财产保全后的当事人起诉：根据《意见》，当事人可以向财产所 在地的法院起诉，也可以向其他有管辖权的人民法院起诉。 为了防止当事人利用诉前财产保全制度，规避管辖权的规定，最高人 民法院又限制了采取财产保全法院的案件管辖权。 根据1998年4月2日最高人民法院《关于如何理解〈意见〉第31条第2 款给山西省高级人民法院的批复》： 采取诉前财产保全的人民法院对该案有管辖权的，应当依法受理； 没有管辖权的应当及时将采取诉前财产保全的全部材料移送有管辖权 的受诉人民法院。 如果受理诉前财产保全的人民法院没有管辖权而又受理了利害关系人 的起诉，则按照以下司法解释处理。
二、财产保全的具体程序 （一）财产保全的启动 1、诉前财产保全的启动： （1）只能由利害关系人提出申请，法院不能依 职权采取 （2）申请人必须提供担保，担保的数额相当于 请求保全的数额； （3）申请的条件必须是情况紧急，利害关系人 的合法权益将受到难以弥补的损害； （4）申请应当向被保全财产所在地的法院提出。
第33条：金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转 移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追 回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请 执行人承担责任。 对财产的查封和扣押：第39条：查封、扣押财产的价值应当与被执行 人履行债务的价值相当。 第40条：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留 置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款， 应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于 清偿申请执行人的债权。 第41条：对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的， 应当张贴公告。 对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助 执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责 令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加 贴封条或张贴公告的方法查封。
2、诉讼财产保全的启动 （1）可以由当事人申请，也可以由法院主动采取； （2）当事人申请的法院可以要求当事人提供担保； （3）条件由于一方的行为或者其他原因，可能使将来的判决 无法执行。 （4）向受诉法院提出，在二审上诉期间也要向一审法院，但 在第二审审理的过程中应当向二审人民法院提出。判决确定 后执行前应向何地法院申请保全？根据执行工作若干规定： 应当由作出确定判决的法院审查并作出裁定以及付诸执行。 第4条：人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和 先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。 （二）申请人提供担保 诉前财产保全，申请人应当提供担保，拒绝提供担保的，人 民法院有权驳回其申请，不予保全。诉讼中财产保全，申请 人是否应当提供担保，由人民法院酌情而定。担保的方式和 担保的数额，相当与请求保全的数额。
（3）对于抵押物和留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人 和留置权人的优先受偿权； 没有解决的问题是对于已经采取财产保全措施的财产，可否再设置担保 物权。财产保全措施采取以后可否使当事人获得优先于其他债权人的优 先受偿权。 （4）债务人的财产不能满足保全请求时，如果其对第三人有到期债权， 法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对债务人清偿，该第三人要 求清偿的，由法院提存财物或者价款； 3、财产保全中注意的问题 （1）法院对有支付能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结的方法； 已采取了的，如果该企业法人提供了可供执行的担保时，应及时解除查 封或者扣押； （2）法院冻结存款后，应立即通知被冻结财产的人；法院对被保全人 财产的冻结一般不应超过6个月，期满前可以续冻。 （3）不能重复查封和扣押、冻结；但《执行规定》第41条第2款规定： 既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公 告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。
第九章 财产保全和先予执行 第一节 财产保全 一、财产保全概述 （一）财产保全概念 是指人民法院经利害关系人，或者一方当事人的申请，或人民法 院认为必要时依职权对一定的财产采取的一种强制性的保护措施，以 保证将来生效的判决能够执行或者保护利害关系人合法权益的一种保 障制度。 大陆法系国家和地区的假扣押和假处分制度。（前者针对的金钱 债务后者针对的是非金钱债务）普通法系临时性、终局性财产救济方 法以及针对行为的禁令制度。 财产保全与大陆国家的假扣押、假处分：假扣押云者，为保全债权人 之金钱请求或得易为金钱请求之请求之强制执行，而命扣押债务人之 财产，禁止其处分之制度。得易为金钱之债权是指本不是金钱，但请 求给付金钱代为实现赔偿。可在诉前发生，也可在诉讼中发生，必须 由当事人以书状的形式提出。假处分和假扣押不同的是针对的对象不 同，前者针对的是非金钱债权，并且不能以金钱代偿的方式，满足债 权。程序条件与假扣押同。管辖上不同，前者可以为受诉法院，也可 以是标的所在地法院，而后者，诉前有管辖权的第一审法院；诉保全的分类 1．诉讼中的财产保全 诉讼中的财产保全，是指案件受理后至判决执行前，因 一方当事人的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行 或者难以执行的案件，根据当事人的申请或者人民法院依 职权裁定，对一定的财产所采取的一种保护性措施。 2．诉前财产保全 诉前财产保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即采 取财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可 以在起诉前向人民法院申请财产保全，人民法院根据其申 请对财产采取的一种保护措施。
（四）财产保全裁定的的执行 1、财产保全的范围：财产保全仅限于请求的范围，或与本案有关的财产。 请求：权利人或者当事人提出的权利要求数额，对申请财产保全和法院职 权采取保全有一体适用性；与本案有关的财产一般涉及特定物纠纷，纠纷 的标的物具有不可替代性。 财产保全的范围限于请求的范围或者与本案有关的财产。请求对于诉讼中 的财产保全诉讼请求，诉前财产保全请求保全的数额。对于特定的不可分 割的物的保全可能超过请求的范围。同时注意对人民法院已经查封、扣押 的财产不能重复查封、扣押。 2、财产保全的方法。查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。查封就地 封存；扣押是异地封存；冻结主要是对存款采取的限制提取的方法。 第32条：《执行工作若干规定》，查询、冻结、划拨被执行人在银行（含 其分理处、营业所和储蓄所）、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位 （以下简称金融机构）的存款，依照中国人民银行、最高人民法院、最高 人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体 银行存款的通知》的规定办理。 第34条：被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备 付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人 民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行 措施，但不得查封其营业场所。
（四）两种财产保全的区别分析 1．提起主体不同。诉讼中的财产保全的申请主要是由当事人提出， 但民事诉讼法还规定了人民法院在必要时也可以依职权主动采取保全 措施；而诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请。 2．提起的条件不同。诉前财产保全是情况紧急不采取保全措施利害 关系的权益将遭受难以弥补的损失；诉讼中财产保全因一方当事人的 行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行。 3．裁定并执行财产保全的时限要求不同。诉讼中财产保全的裁定， 只有在情况紧急时，人民法院才必须在48小时内作出保全的裁定，并 应当立即开始执行；而诉前财产保全则必须在48小时内作出保全裁定， 并应立即开始执行。 4．提供担保的要求不同。诉讼中的财产保全由当事人提出申请的， 人民法院可以责令申请人提供担保，但申请人提供担保不是诉讼中财 产保全的先决条件，提供担保与否的裁量权在于人民法院。另外，人 民法院依职权采取保全措施的，当事人则无需要提供担保。而诉前财 产保全的申请人则应当提供担保，否则人民法院应驳回其申请。
(二) 适用时注意的问题 1、关于适用的案件范围：一般情况下涉及财产内容 的给付纠纷。必须注意有些虽然以确认之诉开始， 但有可能存在给付问题。 2、保全一般情况下仅限制被保全人对保全财产的处 分，关注的是其价值内容，而不是使用价值。 3、作为被保全的财产可以是被保全人的财产，也可 以是被保全人应得的收益或者到期的债权。 对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人 有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定 该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债 务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或 价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。
（三）审查与裁定 财产保全的裁定48小时，诉讼财产保全，情况紧急的应当在 48小时作出裁定，对于不符合条件的裁定驳回申请。 对于法院作出的驳回裁定以及财产保全裁定当事人或者利害 关系人或者其相对人不服的可以申请复议一次，复议期间不 停止裁定的执行。经过复议认为原裁定正确的，通知驳回复 议申请；裁定不正确的作出新裁定撤消原来的裁定。 对于财产保全裁定检察院不能抗诉，法院可以决定再审。 （对法院决定再审的限制2008年11月25日再审解释第30条： 当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发 现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益 等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的 规定提起再审。）而对于当事人可否申请再审最高人民法院 的司法解释未做明确规定。 财产保全裁定的执行： 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定第3条规 定：人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先 予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。
(1998年11月19日最高人民法院审判委员会第1030次会议通过，自 1998年12月5日起施行。)湖北省高级人民法院： 你院鄂高法〔1998〕63号《关于采取诉前财产保全几个问题的请示》 收悉。经研究，答复如下： 一、人民法院受理当事人诉前财产保全申请后，应当按照诉前财产 保全标的金额并参照《中华人民共和国民事诉讼法》关于级别管辖和 专属管辖的规定，决定采取诉前财产保全措施。 （即不管不管何级别的法院受理了财产保全申请，并做了审查和裁定， 都应当根据级别管辖的规定交相应级别的法院采取措施。） 二、采取财产保全措施的人民法院受理申请人的起诉后，发现所受 理的案件不属于本院管辖的，应当将案件和财产保全申请费一并移送 有管辖权的人民法院。 案件移送后，诉前财产保全裁定继续有效。 因执行诉前财产保全裁定而实际支出的费用，应由受诉人民法院在 申请费中返还给作出诉前财产保全的人民法院。 此复。