法考保全和先予执行知识点及真题练习

法考保全和先予执行知识点及真题练习

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2018法考《保全和先予执行》知识点及真题练习

希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试民诉《保全和先予执行》知识点，民诉精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，另附真题练习，检测知识盲点，高效提分。

【知识点详解】

第十一章保全和先予执行

第一节保全

一、民事保全的概念和意义

民事保全，是指法院为保证判决的有效执行，或者避免造成一方当事人的其他损害，依申请或者依职权，对被申请人的相关财产取强制性保护措施，或者责令被申请人为或者不为一定行为的制度。

保全制度的意义主要有：（1）保证判决生效后能够得到有效执行；（2）避免一方当事人损害的扩大。

二、民事保全的种类

（一）财产保全、行为保全和证据保全

依保全对象的不同，可以把保全分为财产保全、行为保全和证据保全。其中证据保全前已论及，此不赘述。

1．财产保全，是指法院依申请或者依职权，针对被申请人的财产采取的查封、扣押、冻结等强制措施，以避免财产被转移、隐匿、毁损。

2．行为保全，又称临时禁令，是指法院依申请或者依职权，对一方当事人的侵害行为或者有侵害可能的行为采取强制措施，责令其为或不为一定的行为，以避免对方当事人的利益受到不应有的损害。行为保全通常适用于侵权诉讼，早先只适用于侵犯知识产权、海事侵权等特别法规定的侵权案件中，2012年修订的民事诉讼法则将其适用范围扩大到各类民事诉讼案件。《反家庭暴力法》规定的人身安全保护令是一种较为典型的行为保全措施。

行为保全与财产保全的区别在于，前者针对的是被申请人的行为，是法院命令被申请人不得继续实施或者必须实施一定的行为；后者针对的是被申请人的财产，是将被申请人的财产查封、扣押、冻结等。无论是诉前保全还是诉讼保全，都既可能针对财产，也可能针对行为。

（二）诉前保全和诉讼保全

依照采取保全措施的时间，可以把保全分为诉讼保全和诉前保全。

1．诉前保全，是指在提起诉讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性保护措施或者对有关行为予以限制的措施。

诉前保全须具备以下条件：（1）具有采取保全措施的紧迫性。所谓紧迫性，是指客观上存在需要立即采取保全措施的紧急情况，如果不立即采取保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的现实危险。（2）须有利害关系人提出保全的申请。（3）须向有管辖权的法院提出申请。即向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施，但其他法律有特别规定的，从其规定，例如，《反家庭暴力法》中的人身安全保护令案件由申请人或者被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院管辖。（4）申请人必须提供担保。利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

2．诉讼保全，是指在诉讼过程中，为保证生效判决在将来得以顺利执行，法院依申请或依职权，对有关财产采取保护性措施或者对有关行为采取措施予以限制。在例外情况下，诉讼保全也可以在作出一审判决后进行。

构成诉讼保全必须具备的条件包括：（1）须是给付之诉。（2）须具有采取保全措施的必要性，即只有对可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决在将来难以执行或者造成当事人其他损害的案件，才能够采取保全措施。（3）保全程序的启动，须由当事人向受诉法院提出保全申请，或由受诉法院依职权决定。（4）法院可以责令申请人提供担保。在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

三、保全的范围、措施、效力及解除

（一）保全的范围

保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

就财产保全而言，所谓请求的范围，是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当。所谓与本案有关的财物，是指标的物等涉案财物，或者是可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。

就行为保全而言，所谓请求的范围，是请求相对人为一定的行为（作为）或不为一定行为（不作为）。作为方面，包括办理证照手续、转移所有权、交付特定物、返还原物、恢复原状等各类行为；不作为方面，主要包括排除妨碍、停止侵害等行为。

（二）保全的措施

1．财产保全的措施。人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。根据民事诉讼法和司法解释的规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

（1）查封、扣押、冻结。对这类措施应当注意：①人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。②查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。③由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得

使用。④财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结，但是，另一法院进行的轮候查封是允许的。

（2）法律规定的其他方法。这主要有：

①保存价款。人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。

②保全抵押物、质押物、留置物。人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。

③限制支取应得收益。人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。

④保全到期债权。债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。2．行为保全的措施。法院作出行为保全裁定后，应当向被申请人发出命令或强制令，责令其作为或不作为。如果其不履行命令，法院可以采取强制措施，迫使其履行，或者采取替代性方式，确保申请人权利受到保护，相关费用由被申请人承担。例如，《反家庭暴力法》中的人身安全保护令可以包括下列措施：禁止被申请人实施家庭暴力；禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；责令被申请人迁出申请人住所；保护申请人人身安全的其他措施。

（三）保全的效力

1．时间效力。除法律另有规定外，法院的保全裁定一经作出，立即发生法律效力，且其效力一般应维持到生效法律文书执行时止。当事人不服保全的裁定时，有权申请复议一次，但复议期间不停止保全裁定的执行，故复议不影响保全的效力。

对保全裁定的时间效力另有规定的，从其规定。例如：诉前保全的裁定作出后利害关系人不在法定期间起诉的和保全裁定作出后被申请人提供了担保的，法院应解除保全措施，由此，其有效期限为保全裁定作出到法院解除的这段时间；《反家庭暴力法》中的人身安全保护令的有效期不超过6个月，自作出之日起生效。人身安全保护令失效前，人民法院可以根据申请人的申请撤销、变更或者延长。

2．对人效力。保全裁定不仅对保全的申请人和被申请人有效，而且对其他相关单位和个人也有效。对保全裁定负有协助执行义务的有关单位和个人，必须及时予以协助执行。《民诉法解释》第165条还规定，人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。

3．续行效力。《民诉法解释》第168规定，保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第17条、第18条对续行效力作了补充：（1）利害关系人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后30日内依法提起诉讼或者申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。自动转为诉