第十章合同概论

2020年1月31日
大陆法系国家强调，合同的本质是“合意”，是一种 协议，强调合同各方意思的一致。古罗马法用obligatio表 示合同，意思就是“法锁”。古罗马法对于债的定义是： “法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链。” 《法国民法典》1101条规定，合同是一人或数人承担给 付某物，做或不做某件事的合意。（Agreement）
（一）合同法和其他法律共同调整：商品房预售合同 （二）其他单行法规定了合同法之外的合同类型：
知识产权法：著作权转让、商标许可，专利转让 保险法：财产保险合同；人身保险合同； 海商法：海上运输合同、租船合同、海上保险合同
2020年1月31日
（三）合同法和其他法律均未规定的“无名合同”
1、124条为法院受理无名合同提供了依据；
英美法关于合同的传统定义是：合同是法律为 之提供救济的“诺言”。美国《合同法重述》第一条 规定，合同是一组诺言（promise） ，一旦被违反， 法律就会给与救济。
2020年1月31日
契约——在我国古代，“契”与“约” 是分开用的：
“契，刻也。刻识其数也。” ——《释名.释书契》 “约，缠束也，从系，勺生。”——《说文》
2020年1月31日
《合同法》第一条，为了保护合同当事人的合法权益， 维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
【立法目的】
1、凭借国家强制力确保经济信用的正常流转和实施； 2、确立鼓励交易的原则；
■ 严格限制无效合同；■ 倡导变更合同而非撤销； ■ 严格限制合同解除；■ 确认“无名合同”；
第三条，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前 成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同 有效的，则适用合同法。
第四条，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应 当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政 法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
第五条，人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁 决的案件进行再审，不适用合同法。
【特征】
1 . 广泛持续性：格式合同针对不特定的主体反复适用 ； 2. 事先确定性：格式合同是由一方预先制定的； 3. 不可协商性：经济地位的不平等决定接受一方的弱势。 区别于 “示范合同”：根据法规和管理而确定的具有示范 作用的文件，比如建设部颁发的房屋买卖“示范合同”。
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定式合同占目前实践中合同总数的99%以上，很少有 人能记起他们最后一次签订非格式合同是什么时候？
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■ 广告合同的种类和适用
我国《广告法》第20条，广告主、广告经营者、广告发布 者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利 和义务。但该法未对广告合同作出明确规定，合同法分则也无 广告合同的规定，故广告合同是无名合同，应适用合同法总则 的规定，并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。
（三）合同与《合同法》调整的是市场经济条件下财 产流转的关系，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协 议，适用其他法律的规定。
【案例】“借腹生子” 如何处理：
甲乙两夫妻无子，遂向丙要求借腹生子，先付给丙2 万元，并承诺待子诞生后，付2万元劳务费。当丙生下儿 子丁后，丙改变主意，不原意将儿子丁交给甲乙抚养， 同时要求甲乙支付2万元。甲乙将丙告上法庭，要求取得 对丁的抚养权。
为鼓励交易，合同法对“无名合同”采取认可态度，法 官在决定是否应当受理合同案件时，只审查两方面：一是合同 主体是否适格（平等主体）；二是是否属于民事债权债务。
2、124条为无名合同的处理提供一般指导性原则
（1）首先使用合同法总则的规定；（2）合同法总 则没有规定时，使用民法通则关于民事法律行为的一般 规定；（3）如果该“无名合同”的权利义务关系类似于 合同法分这种规定的一类或几类“有名合同” ，可以参 照有关分则规定适用法律。
■ 行政合同以履行行政职责为目的，是行政管理 的手段之一；
■ 行政合同的一方是行政主体； ■ 行政合同中双方当事人法律地位不平等。
行政机关具有主导性，在合同执行中行政机关有管理、监 督，单方解除合同权以及对违约人依法给予制裁及强制。
■ 行政合同中双方当事人意思自治有限制。
拆迁合同——只能对“安置”和“补偿”进行民事协商；
2020年1月31日
开采权确立后，基于对自然资源进行开发、利用、收益 目的，而对自然资源独占使用并排除他人干涉等特点。因此 包括采矿权在内的各种特别法上的物权应是物权法与特别法 双重规定的产物。
采矿权
2020年1月31日
行政许可 合同关系
《矿产资源法》 第五条，国家实行 采矿权有偿取得制 度。开采矿产资源， 需交纳资源税和资 源补偿费。
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第二节 合同的种类
—— 格式合同
2020年1月31日
有名合同和无名合同 要式合同与不要式合同 诺成合同与实践合同 主合同与从合同 单务合同与双务合同 有偿合同与无偿合同 格式合同与非格式合同
＆ 把握各类合同的差别。通过划分认识一些合 同关系的主要环节。正确处理不同的合同关系。
力：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法
院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同 发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外， 适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用 合同法的有关规定。
2020年1月31日
第二条，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的 履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施 之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关 规定。
第十五章 合同概论
【提要】当今社会，以分工协作为基础，以开放交流 为特点，小至个人的衣食住行，大到国家的经济运转，自 给自足已经根本不能，闭关锁国犹如自取灭亡。所以，现 代社会是“合作社会”，合同的身影无所不在，无数的合 同支撑着我们的日常经济生活，合同法的目的在于调整财 产流转和资源配置，乃是市场经济的核心支柱之一。
2. 格式合同的流弊：① 一方减轻或者免除自己 的责任；②限制或者剥夺对方的权利；③赋予自己随 时解除合同的权利；
◇《合同法》从三个方面对“格式合同”进行了限制：
2020年1月31日
1、格式合同的提供者有“提示和说明”的义务。
《合同法》第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式 条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务， 并采取： ① 合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的 条款； ② 按照对方的要求，对该条款予以说明。
“契
”
①订立合同
合同 成立
合
信
“约” 同
赖 义 务
合同 ②履行合同 终
生效
止
合同
义务
合同 消灭
合同 解除
清偿 抵消 提存 免除 协议解除
法定解除
Ⅰ. 缔约过失责任
2020年1月31日
Ⅱ. 违约责任
2019年3月15日，《中华人民共和国合同法》 颁布实施，结束了我国三足鼎立的合同法时代，合同 法律实现了统一。新《合同法》条文多达428条，借 鉴了各国先进立法经验，大量引进了《国际商事合同 规则》和《联合国国际货物销售合同公约》等国际贸 易的惯例和规则，在我国现有法律当中是罕见的。有 利于维护我国市场交易秩序，保证民事主体的意思自 由，促进资源优化配置，提高经济效益。
1、合同本质在于市场主体之间“交换信用” 2、具有“债”的一切特征：
——相对于“物权”；
3、合同是“约定请求权”;
——“平等原则（第3条）和“意思自治原则” （第4条）；
4、“民事合同”不涉及公权力;
——不包括“行政合同”、“劳动合同” ；
2020年1月31日
行政合同，是指行政机关为实现行政目的，与 行政管理相对方，或者与其他行政机关，或者与本 行政机关的公务员之间，经协商一致达成的协议。
合 同 9.运输合同 仓储合同 13. 委托合同；14 行纪合同
15. 居间合同；
旅游合同
医疗合同
培训合同
广告合同
………
《合同法》第123条，其他法律对合同另有规定的， 依照其规定。第124条，本法分则或者其他法律没有明文 规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分 则或者其他法律最相类似的规定。
本案的性质如何界定？
2020年1月31日
【案例】2000年卷三第17题：
17、下列协议中哪个适用《合同法》？
A、甲与乙签订的遗赠扶养协议 B、乙与丙签订的监护责任协议 C、丙与本集体经济组织签订的联产承包协议 D、丁与戊企业签订的企业承包协议
2020年1月31日
（四）《合同法》目的在于调整订立、履行合同中的各种 出现的问题，并在一方当事人违反约定的时候，通过法定或者 约定的民事补偿对信守“约定”的一方予以救济。合同关系是 反映财产流转关系，是一种产生、变化和消灭的动态过程。
№ 广告合同具体可分为：
形象代言合同 —— 一次性劳务合同； 广告制作合同 —— 加工承揽合同（第268条） 广告发布合同 —— 提供服务的合同 ； 广告推广协议 ——包括广告制作合同、广告市场调
查合同和广告发布业务合同。
2020年1月31日
（二）格式合同（标准合同 Take or Leave），格式合同 （条款）是指由一方当事人为了反复适用而预先制定的、并由 不特定的第三人所接受的、在订立合同时不能于对方协商的合 同（条款）。《合同法》第39条第2款，格式合同时当事人为了 重复使用而预先拟定，并在订立合同时位与对方协商的条款。
3、合同法本身是一部行为法，它涉及的规则最大限 度的减少了交易费用，从而维护社会经济秩序。
4、合同精神和意识有利于提升人的素质。
2020年1月31日
■ 合同法的溯及力
《民法通则》也规定了民事合同，《民法通则》 与《合同法》规定不一致的，依照特别法优先适用的 规则，优先适用《合同法》。