试论利他合同(房绍坤)

试论利他合同房绍坤烟台大学教授上传时间:2003-4-28一、外国法上的利他合同利他合同为涉他合同的一种。

涉他合同是合同内容，亦即合同效力涉及第三人的合同。

在涉他合同中，若是合同权利涉及第三人，则为利他合同，又可称为第三人利益合同、向第三人给付的合同、使第三人取得债权的合同、为第三人利益订立的合同等；若是合同义务涉及第三人，则为负担合同，又称为第三人给付合同。

所谓利他合同，是指合同当事人一方不为自己设定权利，而为第三人设定权利，并约使他方当事人向第三人履行义务，第三人由此而取得直接请求履行权利的合同。

利他合同等是各国法中十分重要的一种合同类型，受到各国的普遍重视。

（一）大陆法上的利他合同合同是当事人之间意思表示一致的结果，因此，合同的效力一般不涉及第三人。

这就是所谓的合同相对性原则。

利他合同最初在罗马法并没有得到承认，罗马法基于“任何人不得为他人缔约”（Alteri stipulati nemo potest）这一原则，认为为第三人利益达成的契约原则上无效，其无效的原因在于：“缔约行为应在要约人和受约人之间达成”（inter stipulantem et ptomittentem negotium contrahitur）。

而且根据古典制度，契约的约束性主要是以“行为”（nrgotium）或者“原因”(cause)为根据，而不是以意思为根据。

然而，出于实际精神或编纂者思想的渗透，人们却在这种无效情形中发现了这样一种理由：向第三人给付并不为债权人带来利益。

但是，当缔约人与履约人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时，为第三人的利益缔约是有效的。

在承认缔约人之间契约有效之后，享受给付的第三人是否也拥有诉权，这是另一个问题。

罗马法在不少例外情况是承认第三人的这种诉权的，这是优士丁尼明文规定的或由他添加在古典文献之中。

[1]法国民法受罗马法的影响，并没有放弃“任何人不得为他人缔约”的原则，仅在特定情况下允许为第三人设定利益。

《法国民法典》第1165条规定：“契约仅在诸缔约当事人之间发生效力。

此种契约不损害第三人，并且仅在本法典第1121条规定的情形下，才能使第三人享受利益。

”第1121条规定：“在为第三人利益订立契约是为本人订立契约的条件，或者是向他人赠与财产的条件时，亦可以为第三人利益订立契约；如果第三人表明愿意享有该契约之利益，订立契约的人不得撤销之。

”上述规定表明，法国民法并没有全面承认利他合同，而是将利他合同严格限定在一定的范围之内。

在法国民法上，关于第三人为何取得权利问题，一直存在着不同的学说。

一是转移说，认为利他合同包含了两个阶段的不同行为：一为当事人通过订立合同而取得某项权利，二为当事人将其获得的权利转移给第三人，因此，在当事人和第三人之间，存在一个关于转让权利的合同，第三人获得权利正是根据这一原因。

二是无因管理说，认为当事人为第三人设定权利而与他人订立合同，目的是为了“管理”受益人的事务，而第三人一旦表示接受，则当事人的管理行为便获得承认。

三是权利直接发生说，认为第三人虽非合同的当事人，也非合同一方行为的被代理人，但因该合同而直接获得某得权利，这是合同相对性原则的一种例外。

这种学说为法国多数学者所赞同。

[2]上述法国学者的争议表明，法国民法理论始终将第三人利益条款视为依附于当事人所订立合同的“附加条件”，因此无法形成利利合同的基本观念。

[3]德国民法改变了法国民法的作法，将第三人利益条款予以独立化。

《德国民法典》于第二编“债的关系法”第二章“因合同而产生的债的关系”中专设一节（第3节）详细规定了“第三人履行给付的约定”，从而建立了完备的利他合同制度。

该法第328条规定：“当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。

”关于利他合同有效的理由，在德国民法上甚有争议，主要有四种观点：一是承诺说，即当事人共同为要约，第三人对之为承诺；二是代理说，即依无权代理之关系，说明第三人取得权利的理由；三是传来说，即以第三人系受受约人权利的让与；四是直接取得说，即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。

第三人为何直接取得权利，有谓为对于第三人的单独行为；有谓合同行为；有谓为契约得为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力，此为契约说，为今日之通说。

[4]此后，大陆法系各国民法均对利他合同作了规定。

例如，《意大利民法典》第1411条规定：“当对契约人有利的情况下，为第三人的利益订立的契约有效。

除有相反约定外，第三人就契约的效力获得对抗承诺人的权利。

但是，该契约在第三人作出希望取得契约利益的表示之前，得被缔约人撤销或变更。

”《日本民法典》第537条第1款规定：“依契约相约，当事人一方应对第三人实行某给付时，该第三人有直接对债务人请求给付的权利。

”（二）英美法中的利他合同在英国法中，因受合同相对性原则的影响，英国没有承认利他合同的一般规则，只是在某些涉及第三人利益的合同诉讼中判决第三人胜诉，根据的是所谓“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可（被允诺人）债权人之外的第三人也享有诉权。

[5]例如，在涉及合同权利信托、保险合同、商业习惯、关于土地的合同、转让、代理（包括不露名的当事人学说）、由于死亡的转让和破产或无支付能力等方面，都承认了合同相对性原则的例外。

[6]在英国，第三人不能根据合同要求获得权利的原则在法院和学者中受到相当严厉的批评，因为它只被用来破灭第三人的合法希望，在交易的担保方面会无形中损坏公众的社会利益，而且不利于通商。

因此，法律复审委员会在第六次中期报告中提出了如下建议：如果一份合同其条款明确规定直接授予第三方当事人以权益，只要立约人有权为第三方当事人提出而针对受约人有效地进行任何辩护，则第三方当事人就有权以他自己的名义执行该项规定。

第三方当事人的权利可因合同规定废止之，但必须经合同合同当事人的一致同意并在第三方当事人明确表示或以行为表示接受合同之前行之。

[7]但直到1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案，再次建议“使缔约人较容易地将要求强制履行合同的权利赋予合同外的第三人成为可能”，并于1999年11月11日由英国议会通过实施之后，第三人权利保护问题才真正在立法上得以解决。

[8]在美国法上，美国法院很早就承认了利他合同。

纽约上诉法院于1859年审理的劳伦斯诉福克斯一案被认为是第一个在美国契约法上承认第三人诉权的判例。

[9]1933年的《美国合同法重述》详细规定了利他合同的保护，并将第三人分为三类：一是受赠受益人（Donne beneficiaries）、债权受益人(Creditor benefic iaries)、意外受益人(Incidental beneficiaries)。

前两种受益人可以依合同取得法律上可强制执行的权利，而意外受益人不能依合同取得任何权利。

1981年的《第三次合同法重述》在利他合同的立法上作了些修改，将债权受益人与受赠受益人并称为有意受益人(Intende beneficiaries)，承认附条件和盖印利他合同，规定受益人拒绝接受时，视为自始未取得权利。

受益人的不确定不影响合同的效力，只要受益人可得确定的合同，承诺人基于合同所生抗辩均可对抗受益人。

合同如果没有赋予受益人不可撤销的权利，当事人便享有变更、撤销合同的权利，除非受益人对于合同的信赖而实质地改变了自己的地位，或者已就这一合同而提起了诉讼，或者已向合同当事人表示接受该利益。

[10]二、利他合同合同的功能和原因关系利他合同现已成为各国合同法上的一项重要制度，是对合同相对性原则的突破。

有学者主张，承认利他合同系基于如下三条理由：一是基于对当事人意思的尊重，二是保护第三人信赖利益的需要，三是成本节约的考虑。

[11]我认为，利他合同之所以能为各国法律所承认，其原因在于它可以满足合同当事人的特殊需要，有着特殊的功能，这主要体现：一方面，利他合同便利于当事人。

在利他合同中，债权人往往对第三人负有某种给付义务，而债权人本应履行这项义务。

但债权人通过与债务人签订利他合同，债权人不向第三人履行义务，而使债务人直接向第三人履行义务。

这样，实际上是一人履行消灭了二人的债务，达到了债权人自己向第三人履行的效果，既缩短了履行时间，又简化了履行手续。

故有学者将具有这种功能的利他合同称为“缩短给付之第三人利益合同”；另一方面，利他合同有利于扶助第三人。

在利他合同中，有时债权人对第三人并无给付义务，但债权人为照顾第三人，使债务人向第三人履行义务，从而达到扶助第三人的目的。

如指定受益人的人身保险合同，投保人就是为了扶助受益人而与保险公司签订合同的。

故有学者将具有这种功能的第三人利益合同称为“具有照顾性质的第三人利益合同”。

[12]利他合同本身不是一个具体的合同类型，而是对附加了第三人利益约款的当事人之间的具体合同的概括。

利他合同，就其结构而言，虽有主张基本合同与第三人利益约款系两个合同并存，其间有主从关系，但以两者构成一个合同的主张为通说。

那么，在一个合同当中，债务人为何愿意与债权人约定为第三人设定权利，债权人又为何欲使债务人向第三人履行义务？其间必有原因关系存在。

其中，前者是债权人与债务人之间的关系，称为补偿关系；后者是债权人与第三人之间的关系，称为对价关系。

补偿关系是债权人与债务人之间的法律关系。

这种法律关系是一种债的关系，只能因合同产生，不能基于其它原因产生。

实际上，补偿关系就是当事人之间的基本合同关系。

这种合同关系可以是双务的、有偿的，如买卖合同、运输合同、保险合同等，也可以是单务的、无偿的，如赠与合同、借用合同等。

有人认为，补偿关系无须必为由合同而生之债权关系，亦得为基于其他原因而成立之债权关系，例如，基于侵权行为而负损害赔偿债务者，向第三人为给付，以代替向债权人为给付而成立为第三人利益合同。

[13]我认为，补偿关系只能是因合同而产生的债的关系。

因为在利他合同中，补偿关系只有通过当事人之间的基本合同关系反映出来，才会有利他合同的存在。

在基于侵权行为等原因而产生的债的关系的情况下，债权人使债务人向第三人履行，以代替债权人履行，并非第三人利益合同问题，而只是第三人履行的问题。

对价关系是债权人与第三人之间的法律关系，又称利益关系，这种法律关系是多种多样的。

从性质上看，可分为债的关系和其他法律关系。

债的关系包括基于合同、不当得利、无因管理、侵权行为等原因所产生的所有的债的关系，其他法律关系是除债的关系之外的法律关系；从原因上看，可分为债权人利益的对价关系和为第三人利益的对价关系。

为债权人利益的对价关系是债权人为了自己获得利益而与第三人发生的法律关系，或为消灭既存债务，或为取得债权。