证券跨国发行与交易中的法律适用问题研究

证券跨国发行与交易中的法律适用问题研究邱永红一、证券跨国发行与交易中的法律冲突法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

一般来说，只要各法律对同一问题作了不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会产生。

证券跨国发行与交易行为的迅速兴起要求有关国家承认外国证券法律的域外效力，从而导致了证券跨国发行与交易中的法律冲突。

当前，各国主要是根据以下三项原则来推行本国证券法的域外适用效力的：1、证券法域外适用的国籍原则。

国籍原则是指本国证券法可以适用于发生在域外的本国人 (自然人和法人)的行为。

国籍原则作为内国刑法和民事法律域外效力的依据，这已为国际法所确认，几乎所有国家都以某种形式接受了这一原则。

随着证券市场国际化向纵深发展，一些国家已开始把国籍原则作为主张证券法域外效力的理论依据。

如美国证券法就规定，如果美国国民在其它国家从事证券发行与交易行为时，依照美国法律是违法的，则美国法院享有管辖权。

2、证券法域外适用的影响原则。

影响原则又叫客观领土原则，根据该原则，违反证券法的活动虽然完全发生在国家领域之外，但在该国国内产生有危害后果时，该国有权予以依法制裁。

影响原则早先主要作为各国反托拉斯法域外适用的根据，在以后的司法实践中，各国逐步将其扩大适用于决定证券法的域外适用效力。

例如，美国《证券交易法》中的反欺诈条款，就适用于对美国证券市场产生“实质性影响”的域外欺诈行为，即使这些行为对美国投资者没有造成什么特别损害，也是如此。

在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某油公司的美国股东告该公司之母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票。

虽两公司均在加拿大，但美国法院认为该油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事实，所以其享有管辖权。

法院宣称：“我们相信国会意图使证券交易法具有域外效力，以便保护在美国的交易所购买了外国证券的国内投资者，以及保护国内证券市场免受对美国证券的不当涉外交易之影响。

”最近在Consolidated Gold Fields PLC. v. Minorco(哥菲尔德集团公司诉美诺科)一案中，联邦第二上诉法院在这起复杂的证券法与反托拉斯法案件中依靠影响原则，裁定由南非公司控股的卢森堡公司在与英国的一家金矿公司合并中违反了美国证券法的有关规定，因为欲被兼并的英国公司在美国拥有大量资产且其本身2?5%的股票(其中一部分以美国存托凭证形式)由美国投资者认购，这也许是为数很少的外国公司发行美国存托凭证(ADR)而被判适用于美国证券法域外管辖权的案例之一。

又如，瑞典的《证券市场法》规定，凡该法所规定的内幕人员依据尚未公开的，然而一旦公开将影响有关证券价格的信息买卖证券或建议他人这样做的，不论在瑞典境内或境外，均构成内幕交易，受瑞典法律的管辖。

3、证券法域外适用的行为原则。

行为原则又称主观领土原则，即一国对于其领土内受法律禁止的行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国也有权予以制裁。

美国的许多判例认为，如果美国公民在国外从事证券交易时上当受骗，则只要此项活动同美国有最低限度的联系，就会受到美国法的惩处。

科斯科数据处理设备公司诉马克斯威尔案是运用行为原则的一个重要案例。

原告美国公司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦股票交易所购买了一家英国公司的股票。

案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表示是在美国作出的，法院根据这些行为及其对美国权益所造成的后果，行使了管辖权。

第二上诉法院在IIT v. Cap(ITT公司诉范卡普公司)一案中，以外国被告在美国的行为只具有“准备性质”，与其在国外活动相比较“规模小”，因而不具备“直接”(direct)和“重要”(material)特征，拒绝行使域外司法管辖权。

同时该院表示，一旦发现外国被告公司的财产被其美国代理人享用，那么如此即会产生对美国国内的不利影响而引发域外司法管辖权。

当被告均为美方或主要是美方，而证券活动具有美方性质，法院会更主动地套用“行为”准则而行使域外司法管辖权。

在IIT v. Cornfeld(“IIT诉科恩菲德公司”)一案中，法院判定发行股票的外国子公司隶属于一家美国母公司，因而“整个交易活动没有什么海外性质……除了股票购买人是外方以及订购会在国外传达之外”。

只要被告与美国有牵连，即是美国母公司下的外国子公司，法院即可运用“行为”准则行使域外管辖权。

而联邦第八上诉法院对Continental Gain(Austr alia)Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds Inc(“大陆谷物(澳大利亚)公司诉太平洋油种公司”)一案的判决，可谓是迄今为止美国法院行使域外证券法管辖权最具争议性的。

该院法官认为，只要被告(外方)在美国进行了大量的欺诈行为，即使对美国国内商业没有任何负作用，法院亦可行使域外司法管辖权。

同时，该院对行为的“实质性”(materiality)和“主要因果关系”(direct causation)都作了较为宽松的解释。

联邦第三上诉法院在SEC v. Kasser( “证券委诉卡塞”)一案中，均采纳“大陆谷物公司”一案中第三上诉法院的论理而行使域外司法管辖权。

但是，上述阐释遭到哥伦比亚特区上诉法院在Zoelsch v. Arthur Anderson Co.(“佐斯诉阿瑟安德森公司”)一案中批评，哥伦比亚特区上诉法院认为，如果发生在美国的证券活动与行为只对外国投资者产生负面影响，美国法院不应对其行使域外司法管辖权。

在各国根据上述原则域外适用本国证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据“属地管辖权原则”对此类行为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现象，从而导致各国证券法律适用冲突的产生。

从形式上看，这种冲突表现为内外国法律在效力上的对抗，实质上，这种冲突产生的直接原因是各国证券法的域外适用。

总体上而言，目前证券跨国发行与交易中的法律冲突主要体现在三个方面：首先，外国证券在本国发行交易，由于该外国发行交易入所属国有关法律与发行交易地所属国法律可能不同而引发的法律冲突。

其次，一国证券在外国发行交易而引起的本国法与外国法之间的冲突 .最后，外国证券在外国发行交易，可能引发交易人所属国、发行交易地所属国(本国人)的法律间发生冲突。

而由内国证券法域外效力引起的法律适用冲突严重阻碍了各国证券市场国际化的进程，给从事证券跨国发行与交易活动的当事人带来了法律适用上的无所适从和法律后果上的不确定性。

因此，解决国内外证券法律适用上的冲突已成为国际社会普遍关注的问题。

当前，解决这一问题的途径主要有以下几种：1、一国单方面限制本国证券法的域外适用。

各国利用国籍原则和影响原则域外适用本国证券法，往往会造成与其它国家立法和政策的抵触，因而遭到这些国家的抵制。

如瑞士、加拿大、荷兰、英国、德国、法国、挪威、比利时、澳大利亚、南非等国政府在美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动起诉时，往往会直接出面干涉，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。

有鉴于此，晚近各国开始有限度也管束本国证券法的域外适用，其重要表现就是创制和发展了合理原则。

合理原则的核心是要求一国将证券法律适用于主要发生在境外的证券发行与交易时，应平衡本国利益和其它有关国家的利益，即应以不对其它国家利益造成不合理损害和本国所涉利益大于外国所涉利益作为本国证券法域外适用的前提条件。

近年来，美国、德国等国家的判例和立法已开始采行此原则。

2、协调各国证券法律的实体规定。

当各国证券法律的内容相近或相同时，即使域外适用这些立法，也容易为其它国家所接受，不致同他们的立法产生实质上的对抗与冲突。

例如，由于各国证券法中有关反欺诈的规定内容相差不大，实践证明，这类规定的域外适用很少遭受其他国家的抵制。

此外，一些国(区)际组织也在不遗余力地推进各国证券法律实体规定的协和，如欧州复兴开发银行在1994年就出台了《证券交易示范法》供欧洲各国证券立法参考。

3、通过相互承认和互惠进行调适。

目前，世界上许多国家都通过承认其它国家的做法以协调各国立法差异带来的冲突问题，如几个资本输出国(英、法、日、澳大利亚等)均允许到本国发行证券的外国企业提供根据其母国的会计和审计准则制作的财务会计和审计报告;同时，承认外国证券商的地位并允许其从事一定的业务。

同时，各国也通过互惠来调适立法上的差异。

例如，美国在其1990年对1939年《信托契约法》第301条第1款第1项的修正案和1995 年通过的《金融服务公平交易法案》(Fair Trade in Financial Services)中，均规定了在互惠的基础上允许外国证券商进入美国。

4、签订双边或多边协定。

各国通过签订协议的途径，对缓解因内国证券法域外效力而引起的法律适用冲突已产生了明显的效果。

如瑞士和美国于1982年签订了谅解备忘录，以防止瑞士银行的顾客在美国证券交易中从事内幕交易。

此外，在解决内国证券法域外效力而引起的法律适用的冲突问题上，目前尚无有效的国际条约，但一些国际或区域性组织的努力对缓和冲突起了积极作用。

如欧盟(原欧共体)近年来相继颁布了《内部人交易指令》、《准入指令》、《上市公告书指令》等，这些指令所确定的原则和规则已为欧盟各国本国法所吸收或承认，这无疑对解决各国的证券法律适用冲突具有重要意义。

5、各国制订有关证券的冲突法规则。

从60年代以来，一些国家相继在其国际私法典或民法典中订入了有关证券的冲突规范。

如1966年的《波兰国际私法》、1967年的《法国民法典国际私法法规(第三草案)》、1971年的《美国冲突法第二次重述》、1972年的《加蓬民法典》、1974年的《阿根廷共和国国际私法条例(草案)》、1978年《奥地利联邦国际私法法规》、 1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法第13号法令》、1982年的《南斯拉夫法律冲突法》、1987年的《瑞士国际私法法规》、1992年的《罗马尼亚国际私法典》等都有证券法律适用的冲突规范。

二、证券跨国发行与交易中的法律适用如前所述，为解决证券跨国发行与交易中的法律适用冲突问题，各国开始将有关证券的冲突规范订入了国际私法典或民法典中。

但由于各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂性，各国在证券法律适用的立法体例上大相径庭，分属三种不同的立法体例：(1)把证券视为债权，证券法律适用与其它债权法律适用并置。

如《波兰国际私法》、《奥地利国际私法》、《匈牙利国际私法》、《阿根廷国际私法》等。

(2)、把证券视为物权，同知识产权等其它财产权的法律适用列为一类。