以谢业深诉秘鲁案为视角谈中国如何应对ICSID管辖范围的扩张

以谢业深诉秘鲁案为视角谈中国如何应对ICSID管辖范围的扩张摘要：谢业深诉秘鲁案是中国第一例中国海外投资者与东道国发生投资纠纷提交icsid解决的案例。

在此案中icsid仲裁庭通过扩大解释条约扩张了其管辖权。

此判例的出现会使日后大部分的类似的案件都被提交到icsid解决。

中国作为最大的发展中国家和最大的资本输入国，此类案件的增加可能会有害中国的司法主权。

随着经济发展，中国对外投资逐渐增多，中国bit”严格限制国际仲裁条款”逐渐放松。

但是中国作为资本输入大国的地位仍旧在长期内不会改变，由此在”走出去”的过程中保护投资者利益的同时，如何应对icsid管辖权的扩张保护本国的司法管辖主权也变得及其重要。

关键词：谢业深诉秘鲁 icsid管辖范围 bit一、”解决国际投资争端国际中心”的管辖制度icsid的管辖制度规定在《华盛顿公约》第25条。

该公约第25（1）条规定：”中心”的管辖权适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而发生的法律争端，该争端须经双方书面同意提交”中心”仲裁。

借以防止外国投资者不经东道国的同意，单方随心所欲地把任何投资争端都诉诸国际仲裁，从而过度侵害东道国的司法管辖主权。

该条规定表明icsid管辖的必备条件是：一、争端当事人主体合格。

当事人一方必须是缔约国或其下属机构或代理机构，另一方应当是争端当事国以外的另一缔约国的国民。

二、争端性质合格。

公约规定，icsid的管辖权适用于”直接投资而产生的任何法律争端”。

就”法律争端”，《华盛顿公约》的有关解释文件曾指出，使用该词是为了”说明权利的冲突属于’中心’的管辖范围之内。

争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度”关于”投资”，公约并没有做出明确规定。

在具体的实践中，各缔约国在参加《华盛顿公约》时，可对交由icsid管辖的投资争端范围进行保留。

三、争端当事人双方的同意。

当事人双方以书面形式同意将争端交由icsid仲裁或调解是该中心受理案件的前提。

从实践来看，各国同意将争端提交icsid管辖的主要形式有：（1）东道国和外国投资者签订的特许协议等合约中包含”icsid仲裁条款”。

（2）当事人在争端产生之前或者之后达成专门的”icsid仲裁协议”。

（3）东道国在外资立法中规定同意将其与外国投资者之间的争端提交icsid管辖；争端发生后，外国以书面形式表示接受。

（4）在许多国家签订的双边投资保护协定和区域性投条约中，含有”icsid仲裁条款”。

二、分析谢业深诉秘鲁案中icsid管辖权的适用香港居民谢业深先生向总部设在美国首都华盛顿特区的”解决投资争端国际中心”（icsid）提交了仲裁申请书，声称秘鲁共和国当局征收了他在秘鲁境内开设的一家鱼粉公司，即tsg（秘鲁）有限公司（以下称”tsg公司”），为此向秘鲁政府索赔两千万美元。

谢业深向icsid提出申请国际仲裁的法律根据是1994年中国和秘鲁签订的双边投资保护协定（以下称1994年《中国-秘鲁bit 》）。

秘鲁政府收到有关仲裁通知书后，于2008年3月提出答辩，认为仲裁申请人谢业深无权援引1994年《中国-秘鲁bit》，无权不经秘鲁政府同意径自单方向icsid申请仲裁，因此icsid仲裁庭对本案没有管辖权。

2008年10月中旬本案仲裁庭开庭审理后，于2009年6月19日专门先作出管辖权裁定，确认它自己有权管辖本案。

icsid对本案是否有管辖权是本案的一个争议焦点。

根据公约25条（1）款，icsid仲裁庭具有管辖权需要符合该条规定的三个要件。

在本案中主要争议的焦点第一是关于投资者身份，即谢业深作为香港居民是否适用中国与秘鲁之间的bit协定。

第二是提交icsid是否符合条约规定的”书面同意”（一）关于谢业深投资者身份1994 年”中秘 bit”第 1.2 条第 1 款的规定，对投资者的定义做出了明确的界定。

根据”中秘 bit”以及《香港基本法》的相关规定，我国与其他国家签订的国际条约、协议一般情况下不能适用于香港特别行政区，除非中国政府认为该条约有扩大适用于香港的必要性，并且应该在征询香港特别行政区政府的意见后，通过法定程序才能决定将该条约或者协议适用于香港特别行政区。

据中国官网资料显示，中国政府在 1997 年香港回归之前与外国政府签订的所有中外 bits，从未适用于香港特别行政区，包括1994 年签订的”中秘 bit”。

所以，谢业深并不具备”中秘 bit”中”投资者”的身份。

icsid 仲裁庭并没有根据《香港基本法》、中国《宪法》以及《中英联合声明》的有关”投资者”界定的规定，也未能听取相关专家的意见，仅仅从”中秘 bit”中对投资者的定义从字面的意思出发，认定谢业深是中国公民，因此没有必要确定”中秘 bit”是否适用于香港地区，也”不予以分析”。

同时，仲裁庭还认为，”中秘 bit”签订于 1994 年，那时离香港回归中国时间已经很近了，如果秘鲁要排除 bit 适用于香港，应该在”中秘 bit”中明确排除。

现在文本没有明确排除，可见秘鲁没有意图要排除。

谢业深根据 1994 年”中秘 bit”向”中心”提交仲裁申请，且 icsid 仲裁庭受理该案件，仲裁庭的该种做法明显属于通过对《公约》中”另一缔约国国民”这一定义的扩大解释和适用，来获取该案的管辖权。

（二）关于提交icsid管辖是否符合条约规定的”书面同意”1.对于”涉及征收偿款额的争议”的断章取义的扩大解释为了防止”书面同意”的解释的任意扩大，《华盛顿公约》序言中明确规定”不能仅就缔约国批准、接受或认可本公约这一事实而不经其同意就认为缔约国有义务将任何特定的争端提交’中心’调解或仲裁”，即”东道国逐案审批、逐案同意权”。

关于上述条款的规定，陈安教授指出，”从法理上分析，《icsid 公约》的上述规定贯串着和体现了双重的（或”双料的”）”当事人意思自治”原则。

第一重，缔约国双方各秉主权意志，自主自愿地参加缔约，从签署到递交批准书，完成缔约手续；第二重，缔约国双方各秉主权意志，自主自愿地承诺：在其国境内发生涉外投资争端时，外国投资人有权在一定条件下申请icsid实行国际仲裁，但是，东道国对外国投资人申请icsid实行国际仲裁，有权逐案审批、逐案同意或不同意。

除非相关的bit或相关的投资合同中另有其他明文规定或约定”①针对本案申请人的单方申请和icsid仲裁庭的越权受理，秘鲁明确地提出管辖权抗辩，坚持”秘鲁政府不同意把本案争端提交icsid仲裁”。

对于本案中谢业深是否可以依据bit条款排除秘鲁的逐案审批权呢？1994年《中国-秘鲁bit》第8条规定：1. 缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争议应尽量由当事方友好协商解决。

2.如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。

3.如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交根据一九六五年三月十八日在华盛顿签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的”解决投资争端国际中心”进行仲裁。

缔约一方的投资者和缔约另一方之间有关其它事项的争议，经双方同意，可提交该中心。

如有关投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。

该条规定了中国投资者和秘鲁产生投资纠纷时双方可采用的三种争端解决方式。

首先是协商。

其次是东道国法院管辖。

再次是提交icsid解决。

icsid解决的情况分为两种，第一种是关于征收补偿额的争议，可以任由一方提交icsid而不必由另一方同意。

第二种情况是征收补偿额之外的其他争议，必须经过另一方同意。

所以接下来本案争议的焦点本案是否属于征收补偿额的争议。

如果是，则可以秘鲁的逐案审查权，icsid具有本案的管辖权，如果不是，则icsid不具有本案的管辖权。

所以，双方当事人争议的焦点是第三款”涉及征收偿款额的争议”是否可以解释为包括”涉及征收争议”。

秘鲁政府认为，仲裁庭只对关于征收款额的争议有管辖权，本案是关于征收认争议，需双方同意才能提交给仲裁庭仲裁。

仲裁庭则提出，解释此规定需要符合《维也纳公约》第31条和第32条，首先，根据《牛津字典》，”涉及”（involving）的含义为”包括”、“涵盖”、”并且”。

因此，”涉及征收补偿款额的争议”应解释为”包含有征收补偿款额的争议”，还包括与征收有关的其他方面的争议，而不仅关予征收补偿款额的争议。

②本文认为仲裁庭的此解释完全是断章取义的，此解释完全是为了扩大仲裁庭的关辖范围。

如果中国一秘鲁bit第8（3）条仅提及了”涉及征收补偿款额的争议”，没有同时提及到”有关其他事项的任何争议”，那么，仲裁庭根据《牛津字典》对”涉及”（involving）一词的解释，认为该词的通常意义仅有”包括”的意义，而没有”限于”（restrictedto）的意义，进而认为”涉及征收补偿款额的争议”用语，并不意味着”仅限于征收补偿款额的争议”的含义，还可以包括与征收有关的其他方面的争议，是可以接受的。

但是，问题在于，中国一秘鲁bit第8（3）条的措辞十分明确地同时提及了”涉及征收补偿款额的争议”和”有关其他事项的任何争议”，并在此基础上，就两类争端提交中心仲裁的前提条件，分别作出了完全不同的规定”那就是，对于”涉及征收补偿款额的争议”，秘鲁直接同意提交中心管辖，而对于”有关其他事项的任何争议”，提交中心管辖，需要作为东道国的缔约国（本案中即秘鲁）与投资者（本案中即谢业深）在中国一秘鲁bit的规定之外就此另行达成协议”考虑到中国一秘鲁bit第8（3）条对两类不同投资争端提交中心管辖所规定的前提条件迥异，我们就很容易了解本案仲裁庭在已经注意到了中国一秘鲁bit第8（3）条对”涉及征收补偿款额的争议”和”有关其他事项的任何争议”作出区别处理的情况下，仍然坚持对解释内容断章取义，其的真实意图就是仲裁庭欲以此粗暴方式切割第8（3）条的内容，恶意破坏第8（3）条的内容的完整性，从而不惜一切代价地扩大中心的管辖权。

2.仲裁庭对中秘bit最惠国待遇条款适用的扩大解释中国与哥伦比亚之间的bit约定，投资者与东道国任何一方可以将投资争议提交icsid。

本案中仲裁庭依据中秘bit条款中的最惠国待遇条款，认为赋予投资者将争端提交icsid解决是最惠国待遇条款赋予投资者的待遇之一。

此种对最惠国待遇条款的解释同时也与中秘bit序言中保护投资者的利益的目的相符。

对此本文认为，首先最惠国待遇条款的前提是利益的给与与本国司法主权不相冲突。

按照本案仲裁庭的解释，因为中国给与哥伦比亚投资者如上待遇，则中国必须给与秘鲁投资者相同的待遇，只要中国与别国的bit中含有最惠国待遇条款，那么该国投资者就有不经中国同意而将争端提交icsid的权利。