论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制

对 于侵权 法 律 适用 中意思 自治 的研 究 主 要关 注 其具 体 适用 问题 ， 很 少 专 门论 述 其应 受 限 制 。 本 文 旨在
系 统 归 纳 和 总 结 侵 权 法 律 适 用 中 意 思 自治 受 到 的不 同层 面 、 不 同角度 、 不 同领 域 的 限 制 ， 揭示 侵权 法律 适 用 领 域 意 思 自治 所 受 限 制 的 特 点 。
论一般侵权法律适用规则中意思 自治的限制
肖永 平 张 弛
内容摘 要 ：意思 自治进入一般侵权 法律适用领 域后 ， 其 限制 问题 一直是各 国立法者和研 究者关注 的重
点。因侵 权法律适用 中对 意思 自治 的不 同态度 ， 关 于该 问题存 在 多种 立法模 式。 从 意思 自治 的主体 、范围、 时间、 表现 方式、决定事项 等五个方 面可归纳 出意思 自治 的 自我限制方 式， 公共政策 、强制性规则 、 保护 弱
，
原 则 上适 用 侵 权 行 为地 法 ， 但 受 害人 可 以选 择 侵 权结 果 发 生 地法 来 代 替侵 权 行 为地 法 。这种 意 思 自治
的结果 是确 定 的 ， 只有侵 权 结果 发生 地法 ， 是 一种典 型 的单 方 定 向意思 自治 。 单 方 定 向意思 自治 不 仅对 选 择 准据 法 的范 围做 了严格 限定 ， 还 限定 受 害 方有 权 做 出选 择 ， 这种 意
在《 罗 马条 例 Ｉ Ｉ》 等 国际公 约和 以瑞 士 为代表 的十几 部外 国立 法 以及 《 中华人 民共 和 国涉 外 民事关
系法 律 适用 法 》 （以下简 称 《 法 律适 用 法 》 ） ， 在 涉 外 侵权 的法律 适 用 领域 引 入 意思 自治 以后 ，国 内学术 界 对 于 侵权 法 律适 用 中意思 自治 的研 究集 中在 其基 础 理论 、 适 用 领域 、 发展 趋 势 和对 我 国立 法 的建议 等方 面 。 对 该原 则 所受 限制 的研 究则 比较零 散 ， 存 在 划分 标准 不统 一 、 覆 盖 内容 有 限等 问题 。国外 学者
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、
涉 外 侵 权 法 律 适 用 中 意 思 自治 的 不 同 立 法 模 式
所谓 涉外 侵 权 法律 适 用 中的 意思 自治 ， 就是 当事人 在 法律 允 许 的范 围内选择 涉 外 侵权 行 为 的准据 法， 或 者 说将 当事人 的意 思视 为 连结 点 并 依此 确定 涉 外 侵权 行 为 的 准据 法 。 对 于 涉 外 侵 权 法 律 适 用 中
只 能是 法律 规 定 的一 个或 几 个确 定 的法 律 ；而 非定 向意思 自治选 择 的准 据法 没 有选 择 范 围的 限制 。 据 此， 我 们 可 以把涉 外侵 权法 律 适用 中的意 思 自治分 为 四类 ：单 方定 向意思 自治 、 单方 非定 向意思 自治 、
武汉大学 国际法研究所教授 ， 教育部长江学者 。
的 意 思 自治 ， 理论 界 既有排 斥 态度 ， 也有 支持 态度 ， 立法 模 式也 有较 大 差异 。 有学 者将 其 归纳 为 三种模 式 ：（ １ ） 双 方定 向意思 自治 ：瑞 士一 法 国模 式 ；（ ２） 受 害方 定 向意思 自治 ：德 国～ 意大利 模 式 ；（ ３） 类
者利益 、 保护第三者利益等 四个方面则揭 示 了意思 自治的外部限制特 点。 上述 限制 亦应在 我国立法和实践 中
得到考量。
关 键 词 ：侵 权 法律 适 用 ； 意 思 自治 ；公 共 秩 序 ； 强制 性规 则 中 图 分 类 号 ：Ｄ ９ ２ ３ ． ７ 文 献 标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：２ ０ ９ ５ ． ７ ０ ７ ６ （ ２ ０ １ ４ ） ０ １ ． ０ ０ ９ ０ － １ ２
似合 同领 域 的意 思 自治 ：比利 时一 日本模 式 。 ① 对 于 涉外侵 权 法律 适用 中意思 自治 的表 现方 式 ， 可从 整 体上 分 为单 方 意思 自治和 双 方意 思 自治 ；而 这 两大类 又 可 细分 为 定 向意思 自治 和非定 向意 思 自治 。 所
谓定 向和 非定 向 ， 区分 的关键 在 于 准据 法 选择 结 果 的确 定 性 和可 预 见性 。 定 向 意 思 自治 选 择 的 准 据 法
武汉大学 国际法研究所博士研究生 。
①参见殷仁胜 ： 《 从意思 自治 的扩展适用看我 国侵权冲突法 的合理构建 》 ， 载《 广西社会科 学 ￣ ２ ０ １ ０ 年第 １ Ｏ 期， 第６ ８ — ６ ９ 页。
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论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制
双方 定 向意 思 自治 、 双 方非 定 向意 思 自治 。 （ 一 ） 单 方 定 向 意 思 自治 单方 定 向 意思 自治 的典 型 代表 是 德 国 、 意 大利 和也 门。例如 ， １ ９ ９ ９ 年德国《 关 于非 合 同债权 关 系和 物 权 关 系 的 国际私 法立 法 》 第４ ０ 条第 １ 款规 定 ：“ 基 于侵权 行 为 而提起 的诉讼 请 求 ， 适 用赔 偿义 务 人行 为地 国法 律 ， 受 害人 可 以要 求 适 用 结果 发 生 地 国法 律 以代 替上 述 法 律 。 ” 在 德 国涉 外 侵权 法 律关 系 中
思 自治 受 到 的 限 制 较 多 ， 意 思 自治 的 程 度 也 较 低 。 （ 二 ） 单 方 非 定 向 意 思 自治
单 方 非 定 向 意思 自治 的典 型代 表 是 罗 马尼 亚 。１ ９ ９ ２ 年《 罗 马 尼 亚 国际 私 法典 》 第 １ １ ２ 条 规 定 ：“ 对 于 通过 大众 媒 介 ， 如 广播 、出版 、电视 等对人 身 的侵 害 ， 要 求赔 偿 的权 利适 用受 害人所 选择 的法 律 。 ” 第 １ ３ １ 条 规 定 ：“ 产 品 责任 的法 律 适用 允 许 消 费 者选 择 法 律 。对 于不 正 当 竞争 行 为 或其 他 限制竞 争 行 为 ， 受 害人 也 可在 一 定 范 围 内选 择 法律 。 ” 罗 马尼 亚对 于 通过 大 众媒 介侵 权 和产 品责任 侵权 ， 都 给予 受 害方