施工企业内部承包责任制类型探讨

施工企业内部承包责任制类型探讨摘要作为在建筑行业实践中萌芽并发展壮大的内部承包责任制，随着建筑业的蓬勃发展，根据内部承包人的不同内部承包责任制亦形成不同的模式，如总公司与分公司模式、母公司与子公司模式等，类目甚为繁杂，但由于缺乏相关规定界定何为合法的模式，内部承包模式鱼龙混杂，甄别何为真正合法的内部承包责任制何为披着合法的外衣而行挂靠、转包的之实的非法模式，实乃当务之急。

本文通过结合司法实践试图以施工企业内部在册职工型内部承包责任制及分支机构型内部承包责任制两种类型构建合法合理的内部承包模式。

关键词内部承包责任制在册职工型分支机构型基金项目：本文为2012年杭州师范大学大学生科技创新项目成果之一，项目编号为zx130********。

作者简介：刘波，杭州师范大学法学院2010级民商法研究生；杨翠兰，杭州师范大学法学院2010级民商法研究生；邓林，杭州师范大学2009级知识产权091班学生。

中图分类号：d923.6文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）04-171-02一、施工企业内部在册职工型内部承包责任制内部在册职工内部承包责任制，指的是建筑施工企业承包建设工程之后将其发包给本企业内部员工，约定由员工负责施工建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。

但值得注意的是，虽实践中鲜有对在册职工型内部承包人进行规制，但笔者认为想要跻身为适格的内部承包人，企业职工当然地须具备如下与其合法身份相对应的条件。

（一）内部承包人应当具备施工企业项目经理资质在内部承包责任制中，之所以要求内部承包人必须由项目经理担任主要是基于以下几个方面考虑：其一，现行施工企业项目管理制度要求由项目经理担任内部承包人。

关于施工企业如何对所承建的工程项目进行管理，我国经历了漫长的改革历程：1983年，国家计通过项目前期项目经理负责制；1988年，建设部推行建设监理制度；20世纪90年代原建设部发布《项目经理资质管理办法》让项目经理责任制这一法律术语初现端倪；2004年，建设部推行建设项目管理制度，颁布《建设工程项目管理试行办法》第十条规定工程项目管理实行项目经理责任制，但仅是原则性规定在实践中的可操作性堪忧；紧接着2006年《建设工程项目管理规范gb/t50326-2006》（以下简称《管理规范gb/t50326-2006》）发布，《特别规定项目经理部是组织设置的项目管理机构，承担项目实施的管理任务和目标实现的全面责任，并用大幅篇章细化了项目经理部以及项目经理的内容、职责等，至此，项目经理负责制有章可循且具可操作性，正式跻身为法定施工企业项目管理制度。

其二，内部承包人由项目经理担任是企业资质的要求。

建设工程质量安全涉及公共利益，因此我国实行严格建筑业资质制度。

按照原建设部《建筑业企业资质管理规定》的规定，“施工企业应当……取得资质证书后，才能在相应许可范围内从事建筑施工活动，施工企业拥有的注册资本、专业技术人员……是申请相应资质”豍许可的必备因素，该规定同时规定“附件材料中企业的项目经理资格证书和身份证复印件……应当单独装订”豎，也即项目经理是申请相应施工资质的必备条件之一；原建设部的《项目经理资质管理办法》规定“建筑施工企业……应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质简况并接受招标单位的审查”豏。

其三，项目经理的法定职责决定了内部承包人须由其担任。

根据《建设工程项目管理规范gb/t50326-2006》的规定，项目管理实施规划的编制、系统管理项目目标、授权范围内的项目资金的投入和使用、项目内部计酬办法以及归集工程资料、结算资料，工程竣工验收等主要工作均由项目经理实施，另工程项目的招投标活动和合同签订活动、具有相应资质的分包人的选择和使用、物资供应单位的选择等施工过程中重要的管理、经营活动均须有项目经理的参与。

（二）内部承包人与施工企业的劳动关系应成立于施工企业投标之前无论学界还是业界对于内部承包人的职工身份已形成定论，多数认为内部承包人为在册职工的必须是施工企业通过合法途径与之形成劳动关系并记录在册的企业员工，但对于此种劳动关系到底应于何时建立，不仅无相关法律法规予以确定，亦无理论涉及。

由此导致的局面便是不少施工企业基于此在挂靠、转包事实形成之后表面上与挂靠人、转包方签订劳动合同，作为成立内部承包责任制的“力证”用以掩盖挂靠、转包等违法实质，实为不该有的法律漏洞。

为避免不法分子规避法律，笔者认为有必要以施工企业组织工程项目投标活动为分界线，将施工企业与内部承包人的劳动关系发生时间定于施工企业组织投标之前。

按照《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，招标投标活动前置的施工项目主要包括能源、交通运输业等在内的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目及包括市政工程、商品住宅在内的公用事业项目等三类型，而仅第一方面便囊括了目前建筑行业内绝大多数的建设工程项目，可以说在此种情形下在我国境内进行建设活动是以招投标活动前置为原则，而以不进行招投标活动为例外，可见招投标的重要性和普遍性。

而笔者认为内部承包人与施工企业的劳动关系须成立于招投标之前是基于以下几方面考虑：其一，与身为内部承包人的项目经理的劳动关系是施工企业进行投标承包工程的前置条件。

《项目经理资质管理办法》规定“施工企业……应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质简况并接受招标单位的审查”豐，可见无论实施直营或其他经营管理模式的施工企业具备相应资质条件的的项目经理是其进行投标活动并承建建设项目的前置条件，而实施内部承包责任制的施工企业自然应当履行这一法定义务。

另从《工程建设项目施工招投标办法》中对于投标人的资格审查内容“投标人应当具有履行合同的能力，包括……管理能力，经验、信誉和相应的从业人员”的规定中亦可以佐证在实施内部承包责任制时，在进行投标活动之前项目经理理当与企业建立劳动关系。

其二，与施工企业建立劳动关系是身为施工企业内部承包人的项目经理行使权限的前置条件。

根据《建设工程项目管理规范gb/t50326-2006》的规定项目经理应具备参与建设工程项目招标、投标和合同签订的权限。

由此可见，若此时身为内部承包人的项目经理并未与施工企业形成劳动关系，纵然具备相应的项目经理资质抑或是非凡的管理才能，却与施工企业并无半点关联，更无从谈起代表施工企业实质参与招标、投标和合同签订活动。

其三，规定内部承包人与施工企业劳动关系成立于招投标之前可为有效区分并打击非法转包、挂靠等行为提供依据。

如本章前述，挂靠、非法转包等非法行为与合法的内部承包责任制主要区别之一便为施工企业的相对方的身份，挂靠、非法转包等行为的相对人通常是不具备施工资质亦非企业内部人员的其他个人或单位，但为规避法律使得这些违法行为具备合法的外衣，施工企业通常会与相对人匆忙签订所谓的“劳动合同”，而这项活动通常会在施工企业已将工程项目承建到手进而在进行转包、挂靠行为之时进行。

二、施工企业分支机构型内部承包责任制施工企业分支机构型内部承包责任制，指的是建筑施工企业承包建设工程之后将其发包给本企业下属的分支机构，约定由分支机构负责施工而建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。

至于何为分支机构，从《中华人民共和国公司法》第十四条之规定可知由企业法人设立并向公司登记机关申请登记领取营业执照、民事责任由设立它（们）的企业法人承担的经济组织。

而关于分支机构的法律地位与性质，笔者倾向于赞同分支机构是为隶属于设置它的企业法人的组成部分，具体表现在分支机构经营资金来源于企业法人；由企业法人负责分支机构的人、财、物，如任命或聘任分支机构的负责人；分支机构的经济性质应与企业法人的经济性质相一致豑；分支机构亦当在企业法人经营范围内进行经营活动。

与在册职工类型的内部承包责任制不同的是，较具争议的是分支机构成为内部承包人的法理基础，而其中核心问题在于分支机构充当内部承包人是否对施工资质制度造成冲击，进而影响到建设工程质量。

笔者认为施工企业发包给下属分支机构并未危及到建设工程资质制度，首先，下属分支机构承包施工企业的建设工程不属于《建筑法》明令禁止的借用资质情形。

根据前法“建筑施工企业不得……允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书……”豒；容易看出是借用资质的借用方应当是“其他单位或者个人”，而施工企业下属的分支机构却属于施工企业的组成部分，自然不属于这一行列。

同理可推知，由施工企业下属分支机构担任内部承包人亦不属于“将其承包的全部建设工程转给第三人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人”豓的转包行径。

其次，根据《建筑业企业资质管理规定》的规定不难发现，施工企业资质的具体内容是由施工企业拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件，与此同时申请相应的资质施工企业所应提交的材料亦主要为以上几方面的证明材料。

而根据分支机构的主要人、财、物均是由企业法人提供这一特征可得知，施工企业提供给分支机构的专业技术人员、技术装备等是构成施工企业资质的重要内容。

综上，在内部承包人为施工企业在册职工的内部承包责任制类型中，并非任何企业职工当然的具备成为适格的内部承包人的资格，而是应当由施工企业中在进行投标活动之前便与其形成劳动关系的且具备相应资质条件的项目经理担任。

而施工企业下属分支机构型内部承包责任制并不符合法律明文禁止的违法行为，更重要的是身为内部承包人的资质条件实质上是施工企业自身资质条件的组成部分，并未冲击到建筑行业的资质制度，更无从谈起对建设工程质量的冲击，理当给予合法地位。

这或是浙江省高院民一庭在《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中、福建省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中赋予下属分支机构类型的内部承包人合法地位的深层动因。