浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼
浅析股东代表诉讼
东身份， 并在提起和进行代位诉讼时一直保有股 担， 这是股东代位诉讼最典型的特征， 这说明股
东身份 ； 股东身份是原告资格的基本标准 ， 只有
一
东只是代表诉讼 的过程而已。
滥 用职权 的行 为 予 以矫 正 ， 以维 护 公 司 利 益 ， 并
、
股 东 代 表诉 讼 制度 剖 析
，
１ 东 代 表 诉 讼 的定 义 。股 东 代 表 诉 讼 ， ．股
进而维护股东的合法权益 。同时 ， 多数 国家设置
又称 派生诉 讼 、 东 代 位诉 讼 ， 指 当公 司 的合 股 是
尽内部救济手段 ， 即股东在提出代位诉讼前应先
向公司董事会或者监事会提出申请 ， 在申请被拒 绝后才可以提起诉讼 。《 公司法》 对拒绝提起诉 讼的具体规定有几种情况 ： 一是拒绝提起诉讼 ； 二是 自收到请求之 日起 ３ ０日内未提起诉讼 ； 三 是情况紧急、 不立即提起诉讼将会使公司利益受 到难以弥补的损害。
与 国际的接 触范 围逐步 扩大 ， 层次 不 断加 深 。特
别是随着全球经济一体化大潮 ， 与经济发展相关
的各个 领域 ， 特别是 法制领 域 不断 与 国际惯 例 接
轨， 其中一个 重要标 志就是新 《 司法》 公 的颁 布 实施 ， 及在该法 中一些对国外成熟制度借鉴所产
生 的新 的制 度 和法 律 概 念 的建 立 。这 其 中股 东
民法 院提起 诉讼 ， 如果 监 事 会 、 设 监 事 会 的有 不 限责任公 司 的 董事 ， 者 董 事 会 、 行 董 事 收 到 或 执
浅析股东诉权与股东代表诉讼制度
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/浅析股东诉权与股东代表诉讼制度在现代公司制度中，常常会出现股东会、董事会违反自己的职责做出诸如违反法律、法规和章程决议损害股东和公司合法权益的现象，为有效遏制这种现象的发生，股东诉权与股东代表诉讼制度应运而生。
股东诉权是指当股东会、董事会决议存在程序上或内容上违反法律或章程规定时，赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉。
股东代表诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起的诉讼。
笔者从股东诉权与股东代表诉讼制度的概念入手，探讨了我国建立股东代表诉讼制度的必要性，并对如何完善我国股东代表诉讼制度提出了一些构想。
一、股东对有瑕疵的股东会决议的诉权有瑕疵的股东会决议是指多数派大股东违反其应负的诚实义务，滥用其表决权，因此而形成的股东会决议即存有瑕疵。
对于有瑕疵的股东会决议，许多国家公司法为保护处于弱者地位的中小股东，当股东会决议通过但存在程序上或内容上违反法律或章程规定时，往往赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉。
多数派股东的诚实义务又被称为控股股东的信义义务，该规则被学者称为“公司事务的多数决定原则”。
依照这种原则意味着谁控制公司董事会或股东会半数上的投票权谁就掌握公司事务的决定权，少数派股东原则上必须接受大多数人的决定。
严格贯彻这一原则往往造成两种不公正的后果：上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/第一，在有限责任公司中，经营董事同时也是公司的大股东，他可以通过控制公司股东会的决议来批准或追认他作为董事所做的任何交易，而少数派股东的利益就很难得到保障。
第二、在控股公司、母公司与其非全资子公司的关系中，子公司中的经营董事通常是控股公司或母公司派来的代表，他们往往受其控股公司的指使从事公司集团之间的交易，而交易价格往往是依照对控股公司有利的方式确定，这样势必会在很大程度上使得子公司的独立地位丧失，并且伤害小股东的权利。
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼【摘要】股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础，但在理论和实践中，公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。
同时，双重股东代表诉讼也仅存在于理论中，我国公司法中并没有相关的规定。
因此，结合一个实际案例，讨论双重股东代表诉讼的可行性，以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。
【关键词】股东代表诉讼；双重股东代表诉讼；公司法一、案情简介本案编号为：（2008）沪二中民五（商）初字第21号本案原告是江文宏，被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司，第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司，法定代表人是周正宝，担任该公司董事长一职。
（一）案件事实媚若诗公司于1993年在香港注册成立，公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉，两人持股量均为1股。
蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司，股东是媚若诗公司，法定代表人为被告吴金辉。
2007年4月，蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。
后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格，与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同，将该厂房出卖给被告嘉慈公司，并办理了相关房地产登记手续。
因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡，且媚若诗公司没有委派新的董事，故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下，没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。
2007年12月12日，原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》，要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。
2008年1月17日，原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》，提出因媚若诗公司对上述要求未予回应，原告江文宏以媚若诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼，如被拒绝或未提起诉讼，则将以自己的名义提起股东代表诉讼。
浅析我国股东代表诉讼制度
2014年21期总第760期一、股东代表诉讼制度的内涵股东代表诉讼指的是当公司利益被直接或者间接地损害时，而公司没有及时给予救济，符合《公司法》中规定的中小股东就可以浮出水面，用自己的名义向法院提起诉讼。
股东代表诉讼源于英国衡平法，又称为派生诉讼、股东代为诉讼，其理论内容经过几百年的发展变化，演变成现如今的内容。
具体来说，在一个成立的公司中，股东是向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。
在一个正常的公司运作中，股东是以股东（大）会的会议形式对公司的管理和运作进行宏观的指导作用，而董事会是公司的执行机关，一些具体的事务都是由董事、经理、监事和其他相关人来操作的。
这在实际情况中，也就常常会出现董事、经理、监事和其他相关人的行为不当而损害公司的利益，因此，股东就需要“浮出水面”，来干涉董事等人的行为。
这就是股东代表诉讼。
二、《公司法》中确立的股东代表诉讼的现状《公司法》151条确定了股东代表诉讼中制度的内涵，包括提起诉讼的原因，诉讼当事人的安排，前置程序问题等等。
1.提起诉讼的原因提起该诉讼的原因主要是指该股东所在的公司的合法利益和权益受到直接和间接地损害。
这在司法实践当中表现为公司的高层管理人员的违法违纪行为。
2.诉讼当事人（1）原告。
我国《公司法》明确了两类提起该诉讼的原告，具有一定的条件。
第一种是关于有限责任公司的原告，没有其他限制性要求，只要是该公司正常的股东就可以担任原告提起诉讼；另外一种是股份有限公司，该原告就需要满足公司法中规定的硬性条件，具体的是指在一个公司中，该股东要持续180日或者180日以上拥有公司股份，这在理论上来说，该股份有限公司的股东可以是一位，也可以是两位、三位，甚至是数位，但是只要满足上述规定就可以作为原告。
（2）被告。
我国《公司法》也规定了提起该诉讼的被告，主要是指该公司的董事、监事以及第三人在正常的公司管理或者公司活动中对公司造成了直接或者间接的损害。
浅析股东代表诉讼制度
或 者 董 事 会 的决 定 ， 其 意 志 上 升 为 公 司 意志 ， 其 自身 谋 求 使 为 利益 ， 重损害公司的利益 ， 严 自然 而 然 使 得 小 股 东 的利 益 无 法 得 到 保 障 。在 公 司遭 受 侵 害却 因种 种 原 因 怠 于 或 拒 绝 行 使 其
见 的和 谐 ” 事 物 内部 结 构 深 层 的 和 谐 ， 是 只有 用 “ ” 能 体 会 心 才
ｌ
浅 析 股 东 代 表 诉 讼 制 度
陈 哲 孙 建议
（ 沂大学 法学 院， 临 山东 临 沂 ２ ６０ ） ７ ０ ０
摘 要 ： 东代 表 诉 讼 是 我 国《 司 法》 确 立 的 一 项 具 股 公 新 有 跨 时 代 意 义 的 重要 制 度 ． 它为 救 济 中 小股 东 的权 益 开 辟 了 “ 航 路 ” 更 为切 实地 保 护 公 司和 中小 股 东的 利 益 。 文 探 讨 新 ， 本 股 东代 表 诉讼 制度 的 应 然 价 值 ． 其 发 挥 应 有 的 作 用 ． 而 为 使 进 我 国社 会 主 义 经 济 的发 展 保 驾 护航 关 键 词 ： 东代 表 诉 讼 特 质 应 然 价值 股
到。 为什 么 “ 不 见 的 和谐 比看 得见 的 和谐 更 好 ” 因为 看 得 见 看 ？ 的 和 谐 实 质 上 是 由看 不见 的 和谐 决 定 的 ， “ 中而 秀 外 ” 这 即 慧 。 就 告 诉 我 们 ， 建 设 和 谐 社 会 ， 须 努 力 提 高 人 的 自身 素 质 。 要 必 只 有 人 内 心 的 和谐 发 展 ， 能 更 好 地 建 设 和 谐社 会 。 羡 林 先 才 季 生 曾 说 ：和 谐社 会 建 设 关 键 是 人 内心 的和 谐 。 这 是 最 高 层 次 “ ” 的 和谐 ， 每 个 人 应 该 努 力 追 求 的 。当前 人 与 自我 不 和 谐 的 主 是 要 表 现 是人 性 物 化 ． 能 正 确 理 解 和看 待 生命 的 价 值 与 意 义 ， 不 过 多 追 求 物 质 财 富 、 质 享 受 ， 视 或 轻 视 精 神 财 富 、 神 追 物 忽 精 求 。 因此 ， 必须 培 养 和 提 升 广 东 人 的物 质 需 求 有 限 素 质 、 神 精 修养素质等 。 （ ） 升 物 质 需 求有 限 素质 。 物 质 需求 历来 被 看 作 是 无 一 提 限 的 ， 而 导致 人 们 把 物 质 需 求 当 作 人 生 的第 一 需 要 ， 纷 拜 从 纷 倒 在 商 品 和 货 币 面 前 ， 物质 当作 生 活 的 全 部 目 的 ， 的 价 值 把 人 不 断 被 贬 抑 ， 在 精 神 上 陷入 虚 幻 境 地 ， 重 阻 碍 人 的 全 面 发 人 严 展 。 物 质 需求 有 限 素 质 要 求 人 们 认 识 到 ： 自然 法 则 有 始 有 终 ， 整 个 人 类 作 为 一种 自然 的物 质 存 在 是 有 限 的 。 因此 ， 质 需 求 物 有 限 素 质 就 是 要 把 人 对 物 的 追 求 限定 在 一 定 合 理 的度 内 ， 这 个度 就是 ， 能 调 动 人 们 生 产 的积 极 性 ， 不 致 走 向人 性 物 化 既 又
论股东双重代表诉讼
法学研究Һ㊀论股东双重代表诉讼李㊀倩摘㊀要:双重代表诉讼制度ꎬ是指在母子公司框架下ꎬ子公司董事侵害了子公司利益ꎬ由母公司的少数股东代表子公司就侵害子公司利益的不当行为向不当行为人提起损害赔偿请求权的制度ꎮ该制度与传统的代表诉讼制度不同ꎬ应当肯定双重诉讼代表制度在我国的适用ꎬ前提条件限定为全资母公司ꎬ对股东的限定条件仍应与现行法保持一致ꎬ即股份公司股东持有１％的股份比例ꎬ最后依然应当穷尽内部程序ꎬ同时向母子公司提出请求ꎮ关键词:股东ꎻ代表诉讼制度ꎻ母子公司中图分类号:Ｄ９２３㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀㊀㊀㊀文章编号:１００８－４４２８(２０１９)０１－０１１７－０３㊀㊀一㊁双重股东代表诉讼面临之困境(一)实践中的困境案例:寇薇尔公司案①媚若诗是一家股份公司ꎬ吴京辉和汪文宏是该公司的股东ꎬ寇薇尔公司是媚若诗公司在内地的外商独资公司ꎬ被告吴京辉担任董事长ꎮ被告吴京辉在未经审批机关批准和媚若诗㊁寇薇尔公司的同意ꎬ擅自将寇薇尔公司３６３３平方米的厂房以人民币３５３万元的低价转让给嘉慈公司ꎮ原告汪文宏估计该厂房最少价值５０３万元ꎮ而原告向寇薇尔公司的监事或者监事会发函要求其向被告吴京辉提出诉讼ꎬ但未得到回应ꎬ之后原告向上海市第二中级人民法院提出了诉讼ꎬ并将寇薇尔公司列为第三人ꎮ审理中ꎬ法院认为:本案中汪文宏只是媚若诗公司的股东ꎬ并不是寇薇尔公司的股东ꎬ本案中只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格ꎬ原告汪文宏无权行使股东代表诉讼的权利ꎮ２００５年«公司法»的第１５１条规定了股东代表诉讼ꎬ明确股东对于损害公司利益的董事㊁监事㊁高级管理人员ꎬ有代表公司提起诉讼的权利ꎮ但对于双重股东代表诉讼却未进行规定ꎮ随后«公司法司法解释四(公开征求意见稿)»第３１条对上述主体做了扩大解释ꎬ提出包括 全资子公司的董事㊁高级管理人员㊁监事会㊁监事 ꎬ从该条的解释来看ꎬ似乎是将双重股东代表诉讼做了规定ꎮ当随着资本市场的发展ꎬ单一的仅由股东出资设立一个公司的传统模式受到了冲击ꎬ母子公司和集团公司的发展越来越壮大ꎮ而正如案例表明ꎬ当子公司的利益受到子公司董事㊁监事㊁高级管理人员的侵犯时ꎬ很大程度上会影响到母公司的利益ꎻ当母公司的实际控制人因与子公司存在利益勾结的情况下ꎬ母公司利益的受损会间接体现在母公司中小股东上ꎻ此时母公司股东对子公司董监高提起的诉讼则为股东双重代表诉讼ꎮ但因我国法律并未规定该等诉讼ꎬ故而司法实践中多会以不是适格的原告ꎬ不具有提起代表诉讼的权利判决驳回诉讼请求ꎮ(二)理论中的困境主要的质疑集中于:首先ꎬ如果允许母公司股东提起代表诉讼ꎬ是对母公司和子公司人格的双重否认ꎬ不利于公司这一独立主体的发展ꎻ其次ꎬ多数情况下ꎬ股东并不具有适格原告的地位ꎻ再次ꎬ该诉讼实际上存在着操作上的困难ꎬ母公司股东面临需举证证明其间接损失的困难ꎻ最后ꎬ否定双重代表诉讼的普遍认为ꎬ当股东提起一般代表诉讼并非最终的救济ꎬ需要母公司再行提起一个代表诉讼ꎬ才能真正做到追究责任人ꎬ而这样做会导致成本加大ꎬ是对诉讼资源的浪费ꎮ二㊁双重股东代表诉讼确认之必要(一)对上述质疑的抗辩１.针对双重代表诉讼是对公司独立法人人格破坏的质疑ꎬ是没有很好地理解刺破公司面纱这一原则的论断ꎮ对法人人格的否认ꎬ并不意味着是对公司独立人格的破坏ꎮ相反ꎬ正是因为实践中出现了大量的内部人员利用公司是独立主体ꎬ从而损害公司利益谋取个人私利这一现状ꎬ刺破公司面纱这一原则才得以问世ꎬ利用该原则来维护巩固公司的独立人格不被破坏ꎮ二者是相互补充ꎬ绝非排斥的关系ꎮ２.母公司的股东并不具有代表诉讼中适格原告的地位ꎬ是典型的重逻辑轻法理得出的结论ꎮ股东代表诉讼是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的行为的侵害提起诉讼时ꎬ公司的股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对该行为所提起的诉讼ꎮ代表诉讼最终目的在于维护公司利益ꎬ公司利益最直接影响的则是股东的权益ꎬ可见该制度设计的立法目的是为了维护股东的合法利益ꎮ双重股东代表诉讼中ꎬ子公司的董监高虽然直接侵犯的是子公司的利益ꎬ但作为全资子公司的母公司ꎬ子公司利益受损必然导致母公司利益的缺失ꎬ而当母子公司的领导班子是一套人马时ꎬ母公司必然不会提起代表诉讼ꎬ但此时不得不考虑的是母公司剩余中小股东的利益ꎮ必须承认的是ꎬ相较于股东派生诉讼中股东利益的直接损失ꎬ此时母公司股东利益的受损是间接被造成ꎮ若此制度的最终目的是保护与之相关股东的利益ꎬ就应当承认母公司股东具有代表诉讼的资格ꎬ而不应以不具备直接的原告地位资格而否定其权利ꎮ７１１①参见(２００８)沪二中民五(商)初字第２１号判决书ꎮ３.对于第三点和第四点的质疑ꎬ可以归结于股东双重代表诉讼具体要件如何构建的框架之下ꎮ如何提起这样的诉讼ꎬ需要经过哪些前置程序?针对此点ꎬ文章第三部分将会详细论述ꎮ(二)股东双重代表诉讼之必要有质疑就会有肯定ꎬ当现实中出现此类案件时ꎬ需要反思现存的制度能否解决ꎬ若无法提供好的方法处理ꎬ则需要引进新的制度ꎮ关于肯定二重代表诉讼理论中ꎬ有 刺破公司面纱理论 共同控制理论 信托理论 代理权理论 以及 特别履行理论 ꎬ但无论哪种理论都有其优点也有其自身无法弥补的漏洞ꎬ例如 信托理论 ꎬ认为在双重派生诉讼的情况下ꎬ存在两个关系ꎬ一是母公司和股东之间的关系ꎬ二是母公司和子公司之间的关系ꎬ其中在第一对关系当中可以将母公司视为受托人ꎬ负有受托人责任ꎻ而在第二对关系中将母公司视为信托人ꎬ子公司负有信托责任ꎮ母公司的股东可以起诉要求子公司满足复信托人的责任ꎮ该理论受到了强烈的抨击ꎬ主要的批评集中于在此种情形下ꎬ母公司股东可以直接起诉母公司ꎬ而无须提起派生诉讼ꎮ其次ꎬ在代表诉讼中ꎬ公司应被认为是真正的原告ꎬ如果采用信托理论作为法理基础来看ꎬ受害公司很可能会因为作为信托人被诉成为被告ꎬ这与代表诉讼的初衷背离ꎬ结论是十分荒谬的ꎮ在目前找不到合适理论基础的情况下ꎬ是否意味着双重代表诉讼的不必要?答案是否定的ꎮ随着现代化市场经济的飞速发展ꎬ公司并购ꎬ集团化操作已经成为这个市场上的常态ꎬ而立法无法超前的预测现实中的情况ꎬ为了使理论和实践紧密结合ꎬ需要法律在面对经济这样的发展态势时ꎬ做出体系化㊁立体化的改变来适应实际ꎮ而公司诉讼制度的完善与否ꎬ直接影响的是衡量公司能否安全发展的重要指标ꎮ其次ꎬ构建双重代表诉讼具有紧迫的现实需求ꎬ例如关联公司之间的交易损害少数股东的利益ꎬ虽然学界对如何认定关联交易还有争论ꎬ但普遍认同母公司作为子公司的控股股东会是最典型的关联人ꎮ最后ꎬ立法的缺失也是影响双重股东代表诉讼的一项重要原因ꎮ现行法仅规定当股东的利益受到公司董监高直接损害时才允许股东救济ꎬ而子公司给母公司股东造成的损害一般来说是难以证明的ꎮ三㊁股东双重代表构建之要件为了适应并解决实践遇到的困境和理论产生的争议ꎬ应当确认股东享有双重代表诉讼的权利ꎮ权利虽然享有ꎬ但没有限制的权利不是真正的权利ꎮ股东不能滥用权利ꎬ要符合相应的条件才能提起股东代表诉讼ꎬ真正实现代表诉讼作为维护中小股东利益最后一道防线的功能ꎮ双重代表诉讼与传统的派生诉讼存在着差异ꎬ但两者有差异也有相同之处ꎬ双重代表诉讼从派生诉讼处演变而来ꎬ在满足一般性的要件之后ꎬ也应当因双重的特性而具有额外的限制条件ꎮ(一)前提条件双重代表诉讼由母公司股东起诉子公司的董事ꎬ在这样的事实关系下ꎬ确认母子公司的关系和性质就显得尤为必要ꎮ在股东双重代表诉讼中ꎬ针对母子公司的关系ꎬ主要存在两种观点ꎬ一种认为应将母子公司的关系限定为全资子公司ꎬ另一种则认为母公司能够达到充分控股或绝对控股或实际性控制子公司ꎬ就应当承认母公司的股东享有了提起代表诉讼的前提条件ꎮ理由在于ꎬ全资控股严格限制了双重代表诉讼发挥作用的范围ꎮ而认为应当限定于全资子公司的观点则认为ꎬ全资子公司的受损必然会波及母公司的利益ꎬ在此种情形下ꎬ母公司利益受损是必然的ꎬ我们可以依赖母公司利用法律规定的代表诉讼来要求子公司董监高的停止侵害ꎻ如若母公司和子公司的实际控制人员同属一套ꎬ母公司未必会提起代表诉讼ꎬ而母公司剩余股东的权利在不承认双重代表诉讼的情况下ꎬ无从得到救济ꎮ针对此点ꎬ有反对意见指出ꎬ母公司股东可以提起对母公司董监高未尽到忠实勤勉义务的诉讼ꎬ从而要求母公司向子公司追究责任ꎮ但问题在于ꎬ在此项为了追究子公司责任的过程中ꎬ实际提起了两项诉讼ꎬ耗费了很大的司法诉讼资源ꎬ允许母公司股东直接提起对子公司的代表诉讼则会大大减少对资源的浪费ꎮ也有学者认为提起二重代表诉讼不应该限缩于１００％持股的母子公司之间ꎬ因为即使在母公司未持有子公司１００％股份的情形ꎬ期待子公司其他股东提起代表诉讼纯属理论上假设的一种可能ꎮ综上ꎬ从严格角度来说ꎬ肯定母公司对子公司持有全部的股权是母公司股东提起诉讼的前提条件ꎮ只有母公司对子公司全资控制下ꎬ母子公司之间的利益联系才最为密切ꎮ在子公司董事受制于母公司控制人员时ꎬ寄希望于单一的派生诉讼无疑是不可能的ꎬ而赋予股东双重代表诉讼的权利相反正是对责任追究机制弥补的必要措施ꎮ但是ꎬ从实际的角度来说ꎬ这样的限制使得双重代表诉讼禁锢在了一个很小的范围里ꎬ会不利于实现该制度的作用ꎮ同时ꎬ对于非全资的母公司股东而言ꎬ未有充分保护ꎬ难谓法制公平ꎮ但是双重股东代表诉讼制度自问世之日起就引起了对于其是否合法必要的争论ꎬ我国也处于摸索前行的阶段ꎮ出于谨慎考虑ꎬ还是应当将原告资格限定在全资母公司的股东ꎬ这样做是因为遭受损害的全资子公司的救济途径单一ꎬ其次也是出于防止过度诉讼影响母子公司经营活动的考虑ꎮ(二)原告资格１.持股时间针对股东是否具有提起的资格ꎬ有持股时间和持股比例的要求ꎮ而对于持股时间ꎬ又细分为时间点和时间段ꎮ时间点要求被诉行为发生时原告已持有股份ꎬ美国就明确规定在诉讼行为发生时ꎬ已经成为公司的股东ꎮ时间段则要求原告提起诉讼时已经持有股份的时间需要到达一定的时间段ꎬ例如«日本公司法»第８４７条就规定自六个月前连续持有股份的股东ꎬ可以提起诉讼ꎮ但是ꎬ无论是代表诉讼还是母子公司集团公司在我国的发展都不是十分完善的ꎬ若放弃上述两种对股东持股时间的要求ꎬ难免会造成其他的诸如滥诉的不利后果ꎮ为了与现行«公司法»协调ꎬ 时间段 的方式可能更易于操作ꎬ也更容易让法官相信母公司股东并非滥用其权利而进行诉讼ꎮ对原告适格性的考量应当侧重股东与母公司紧密程度ꎬ而持股时间越长ꎬ利益关联程度则越高ꎮ所以采取 时间段 的持股时间是符合当下法律实践的ꎮ２.持股比例我国«公司法»规定ꎬ有限责任公司股东提起派生诉讼的ꎬ无持股比例要求ꎻ而对于股份有限公司ꎬ则需要股东连续１８０持有公司１％的股份ꎮ针对此点ꎬ我国理论界也存在不同８１１法学研究Һ㊀看法ꎬ有学者认为肯定股份有限公司持有１％的股份ꎬ目的在于防止股东滥用股东代表诉讼ꎮ在双重代表诉讼中ꎬ子公司的责任类型只能是有限责任公司ꎬ而母公司可以是股份有限公司也可以是有限责任公司ꎬ在现行法未做修改前ꎬ对于持股比例要求应与现行法保持一致ꎮ但也存在不同的观点ꎬ即认为要求二重代表诉讼原告符合持股比例的这一规定是欠妥的ꎮ理由有三ꎬ首先在派生诉讼中规定的持股比例ꎬ在双重代表诉讼中因适用情形变化会失去合理性基础ꎮ其二在于这样做会造成不合理的结果ꎮ即当母公司为有限责任公司ꎬ子公司为股份有限公司时ꎬ子公司的股东提起代表诉讼尚需满足持股比例的要求ꎬ而母公司股东提起双重代表诉讼则不需要具有持股比例ꎬ实在难谓公平ꎮ否定持股比例的理由并非毫无依据ꎬ也应当看出ꎬ没有比例的要求才是代表诉讼制度发展的未来趋势ꎬ但是与持股时间的要求一致ꎬ为了和现行法对股东代表诉讼的规定相一致ꎬ应当要求在股份有限公司中ꎬ母公司提起代表诉讼的股东持有１％以上的股份ꎮ(三)前置程序股东提起诉讼的目的是为了维护公司的利益ꎬ公司作为法律上拟制的主体应当承认其具有独立的法律资格ꎮ当公司利益被侵害ꎬ首先应当由直接利益者公司对自己进行救济ꎬ即要先请求公司主动提起诉讼ꎬ只有在公司不提起诉讼或未做出表示或存在例外情形下才允许股东代表公司提起ꎬ这样的前置程序也被称为穷尽公司内部救济ꎮ那么ꎬ在双重代表诉讼中ꎬ母公司股东更非子公司的人员ꎬ利用 举重以明轻 的解释方法来看ꎬ在这种条件下ꎬ当然更要穷尽内部救济ꎮ问题在于ꎬ母公司股东请求提起诉讼追究责任人员责任时ꎬ存在母公司和子公司两个实体ꎬ是否都需要提出请求明确其不维护子公司权益后ꎬ才允许代表诉讼ꎮ针对此点ꎬ学界也有多种观点ꎮ首先出于充分尊重公司独立主体地位并完全利用内部救济程序ꎬ应当要求股东不仅向子公司也要向母公司提出追究子公司董事的责任ꎬ其中向子公司提起请求是内部救济ꎬ向母公司提请求是外部救济ꎮ这样的方式首先减少了对子公司的不正当干预ꎬ但同样面临的一个重要问题在于ꎬ这种前置程序的设定会增加一倍的时长ꎬ亦即最长的法定期限会延长至６０天ꎬ造成的结果不仅是没有及时追究到责任人ꎬ更不利于保护母子公司股东的合法权益ꎮ其次ꎬ有学者创新性地提出了 单向提起及告知 的方案ꎬ是指原告应先向子公司提起追究侵权责任的诉讼请求ꎬ同时告知母公司ꎬ请求应以书面形式作出ꎬ并在请求书中表明其是母公司的股东并附上身份证明等ꎮ该方法也与日本采取的模式类似ꎬ唯一的区别在于日本虽规定了向子公司提起前置程序ꎬ但并未规定需要向母公司备案通知ꎮ 单项提起及告知方案 ꎬ首先有效地解决了在双重代表诉讼中前置程序法定期限会延长一倍的困境ꎬ并且肯定了在双重代表诉讼中子公司作为原告的法律地位ꎬ因子公司才是受侵害的主体并为利益享有的直接受益者ꎮ但笔者认为ꎬ直接越过母公司ꎬ并未穷尽子公司的内部救济ꎬ为了与现行法律相协调ꎬ也不应允许股东直接向子公司提出请求ꎮ最后ꎬ也有学者提出可以同时向母子公司提出请求ꎬ待母子公司均拒绝起诉或者３０天期满后ꎬ股东可以自己的名义提起诉讼ꎮ这样的方法ꎬ有效地缩短了前置程序的法定期间ꎬ并且尊重了母公司作为子公司股东的地位ꎮ也有人认为同时向母子公司提出请求ꎬ将母子公司置于了同等重要的位置ꎬ没有凸显股东是为了子公司利益才进行的请求ꎮ但笔者认为ꎬ这样的理由不具有说服力ꎬ我们承认代表诉讼的目的就是为了维护子公司的利益ꎬ但通过同时向母子公司提出请求就是否认了子公司没有特殊利益的推论是毫无根据的ꎮ综上ꎬ在双重代表诉讼中ꎬ设置前置程序是必然的ꎬ但应采取同时向母子公司提出请求的方式ꎬ不仅能避免期间的增加ꎬ同时还能尊重母公司作为子公司主体的地位ꎬ也更契合«公司法»１５１条的规定ꎮ四㊁结语尽管对该制度的争论从未间断ꎬ但我们应立足当下ꎬ从司法实践中遭遇的困境出发ꎬ去切实考量双重代表诉讼是否必要ꎮ股东代表诉讼制度本身就具有相对严格的要件限制其随意被提起ꎬ目的是出于防止滥诉ꎬ节约司法资源ꎮ故双重代表诉讼的股东作为间接的利益受损者ꎬ当然应当加以限制ꎮ从前提要件方面来看ꎬ对于母子公司的关系应当限定在全资母公司ꎬ但从长远来看ꎬ随着理论的深入ꎬ实践的发展ꎬ前提将不必限定于全资子公司ꎻ对股东资格要件的确定ꎬ时间点的方式相较时间段ꎬ不具有切实可行性ꎬ同时还会诱发道德风险ꎬ而对于持股比例为了与现行法保持一致ꎬ应当要求股份有限公司的股东持有１％以上的股份ꎻ穷尽内部程序ꎬ是充分尊重法人独立地位的体现ꎬ在综合分析现存的 分别向母子公司提出请求 向子公司提出请求并告知母公司 同时向母子公司提出请求 三种模式下ꎬ肯定同时向母子公司发出请求的合理性和可行性ꎮ参考文献:[１]栗鹏飞.浅论股东二重代表诉讼[Ｊ].西部法学评论ꎬ２０１８(２).[２]王志诚.二重代位诉讼之法制构建 兼顾实体法和程序法之思考[Ｊ].东吴法律学报ꎬ２０１１(１).[３]ＳｅｅＤａｖｉｄＷ.Ｌｏｃａｓｃｉｏ.美国双重代表诉讼理论的困境[Ｊ].李诗鸿ꎬ查莹编ꎬ译.公司法律评论ꎬ２００７. [４]黄积弘ꎬ王喆.股东双重派生诉讼制度研究[Ｊ].云南大学学报(法学版)ꎬ２０１５(５).[５]沈贵明.二重派生诉讼适格原告要件的构建[Ｊ].法制与社会发展ꎬ２０１５(２).[６]樊纪伟.我国双重代表诉讼制度架构研究[Ｊ].华东政法大学学报ꎬ２０１６(４).[７]王原生.日本公司法修正纲要中的多重股东代表诉讼制度[Ｊ].商事法论集ꎬ２０１４.作者简介:李倩ꎬ女ꎬ华东政法大学法律学院硕士研究生ꎬ研究方向:民商法ꎮ９１１。
浅议股东代表诉讼
浅议股东代表诉讼作者：张伟来源：《科学与财富》2019年第36期摘要：在股份制有限公司中，公司中的董事、监理以及高层管理人员对于公司有运营管理权力，也对于公司的民事活动以及诉讼活动有代表全。
尽管这些人能够代表公司以及全体股东充当独立经济人，但是也不可避免的会给予他们一定的以权谋私的机会，这对于公司利益可能产生直接的损害，所以，需要对于公司股东在特定情况下代表公司提出诉讼十分必要。
针对这一问题，早在2005年的《公司法》中就对于这项诉讼制度进行了规定，不过总体来看，这一诉讼制度依然有很多不足之处，对此，本文就这一制度进行分析，为相关权力行使和公司制度化管理提供一些思路。
关键词：股东代表;诉讼;制度1.股东代表诉讼的基本内容股东代表诉讼实际上是对于公司中小股东以及整体的利益实施保护，因此，符合更多人的利益保护需求，因此一经提出，便得到了广大的支持，其制度确立也不断加快，制度的影响和作用力也在不断哭到，随着相关国家法律制度的不断完善，这项制度也被更多的国家借鉴和使用。
1948年，日本开始引入股东诉讼制度，1950年，修改商法的过程中，也将此项制度正式例如其中。
相对来说，我国对于这项制度的引入相对比较晚，2005年，我国首次在《公司法》中对于这项制度进行纳入。
1.1股东代表诉讼当事人在《公司法》中，针对股份有限公司的股东代表诉讼的原告，固定在股东提出代表诉讼的时候这位股东需要持续180天拥有公司1%以上的股份，也就是说，这位股东代表诉讼当事人应该在诉讼期间，连续半年内不会因为其他原因导致其股份减少或者完全丧失，需要保证股东代表诉讼当事人股东地位稳固，股份持有不减。
但是针对有限责任公司这一要求可以忽略。
此外，规定了相应的被告范围包含相关公司权益损害的具体公司董事、监事、高层管理者以及第三人。
1.2股东代表诉讼的前置程序通常来说，在公司法规定中，相关股东代表诉讼当事人需要履行相应的前置程序，第一步，需要当事人向相应的公司监事会提出书面申请活动，要求监事会向法院提起诉讼，而考虑到监事会可能也会成为被告，所以，这种情况下，一般当事人可以直接向董事会提出书面申请，让董事会直接向法院提起诉讼。
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼
浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼作者：冯嵘来源：《法制博览》2013年第01期【摘要】股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础，但在理论和实践中，公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。
同时，双重股东代表诉讼也仅存在于理论中，我国公司法中并没有相关的规定。
因此，结合一个实际案例，讨论双重股东代表诉讼的可行性，以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。
【关键词】股东代表诉讼；双重股东代表诉讼；公司法一、案情简介本案编号为：（2008）沪二中民五（商）初字第21号本案原告是江文宏，被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司，第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司，法定代表人是周正宝，担任该公司董事长一职。
（一）案件事实媚若诗公司于1993年在香港注册成立，公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉，两人持股量均为1股。
蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司，股东是媚若诗公司，法定代表人为被告吴金辉。
2007年4月，蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。
后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格，与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同，将该厂房出卖给被告嘉慈公司，并办理了相关房地产登记手续。
因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡，且媚若诗公司没有委派新的董事，故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下，没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。
2007年12月12日，原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》，要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。
2008年1月17日，原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》，提出因媚若诗公司对上述要求未予回应，原告江文宏以媚若诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼，如被拒绝或未提起诉讼，则将以自己的名义提起股东代表诉讼。
股东双重派生诉讼制度研究
数 州都 得 到 了认 可 ， 并 在 法理 上开 始展 开探讨 。
二、 股 东双 重派 生诉 讼域 内外 立法现 状
（ 一） 国 内立 法现状
我 国《 公 司法》 对 于 股 东 的诉 权 明 确 规 定 了 七 项， 法 律并 没有 明确 规定 股 东 双 重 派 生诉 讼 的权 利 ，
① Ｓ ｅ ｅ Ｈｅ ｎ ｎ＆ Ａ ｌ ｅ ｘ ａ ｎ ｄ ｅ ｒ ， ｌ ａ ｗ ｓ ｏ ｆ ｃ ｏ ｒ ｐ ｏ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ，１ ０ ５ ６（ １ ９ ８ ３ ） ．
（ ③
（
Ｓ ｅ ｅ ＭＡ Ｔｒ ＨＥ Ｗ Ｒ Ｙ ＡＮ ｖ ． Ｌ Ｅ Ａ Ｖ Ｅ Ｎ ＷＯ Ｒ Ｔ Ｈ， ２ １ Ｋ ａ ｎ ．３ ６ ５， １ ８ ７ ９ ＷＬ ７ ３ １（ Ｋ ａ ｎ ． ） Ｓ ｅ ｅ Ｍ ａ ｒ ｔ ｉ ｎ ｖ ．Ｄ ．Ｂ ．Ｍａ ｒ ｔ ｉ ｎ Ｃ ｏ ．， １ ０ Ｄ ｅ １ ．Ｃ ｈ ．２ １ １ ， ２ ２ ０ ， ８ ８ Ａ．６ １ ２， ６ １ ３—１ ４（ １ ９ １ ３ ） ．
理 的 ＭＡ Ｔ Ｉ ＇ Ｈ Ｅ Ｗ Ｒ Ｙ Ａ Ｎ ｖ ． Ｌ Ｅ Ａ Ｖ Ｅ Ｎ ＷＯ Ｒ Ｔ Ｈ ￣案 被 认 为是最 早 的双 重派 生诉讼 ， 法 院认 为在 子公 司董 事会 拒绝 提起 诉讼 后母 公 司 又拒 绝 以子 公 司 股 东 身份 提 起派 生诉 ， 这 种情 况下应 该 承认母 公 司股东 可 以代表
第２ ８卷
第 ５期
文章编 号 ： Ｃ Ｎ ５ ３—１ １ ４ ３ ／ Ｄ（ ２ ０ １ ５ ） ０ ５—１ １ —１ １
法 学论 坛
股 东 双 重 派 生 诉 讼 制 度 研 究
黄积虹 王 结
浅论股东代表诉讼
为原告 参加诉讼 如果强制 公司 作为原告 参加 诉讼 则 提起诉讼 的原
告股东就无 立足 之地 也就 不称其 为股 东代表 诉讼
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利 弥补公 司治 理 接轨缺 陷和其他救 济方法 不足 的 必要手段 它 在防 止公司 董事 经 理及 其他 高级 管 理 人员滥 用职 权侵 害公 司和 小股 东合 法权益 方面发挥 着重要作用 它可以有 效地对 控股 股东 的优势地 位进 行 制衡 克 服控制者 的权力滥用 最终也可以 实现公 司 利益 的最大化 二 股 东代 表诉讼 的特 征 第一 股东代表 诉讼是基 于 股东所在公司 的法律救济请求权产生 的 这 种权 利 不是 股 东传统意义 上 的因 出资而 享有的 股 权 而 是由公 司 本身 的权利传 来的 由股 东 行使的权 利 第二 股 东 代表诉讼的原告必 须是公司 的股 东 但并不是只要 公 司 的 股东就能诉 股 东 代表诉 讼 的不同 的 国 家对原告股 东的资 格有不 同 的 限制
。 ,
我国公 司 法虽然初步确立 了股 东代表诉讼 制度 但 股 东代表诉讼 在我国尚 处 于起 步阶段 缺 乏 完整的配套制度
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从我国国 情出发 对
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股东代表诉 讼 应采取激励机制 对原告 的资格 限制应放 宽 法院受理
股 东与 经 营管理 者 的利益冲
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案件后 应 当公 告通知 公司 的其他 股 东 可 以作 为 共同 诉讼 人 参加 诉
第三 公 司参 与诉 讼 有 利于 查清事实 节约
, , ,
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诉 讼成本 公 司 作为侵 害行 为的直 接 受害 者 对 诉 讼 争 议 的 事 实是 清
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浅论股东二重代表诉讼
关 键 词 ：集 团公 司 ；母 子 公 司 ；股 东代表 诉讼 ；二 重代 表 诉 讼 ；公 司 治理
随着 大型 企业 集 团的 出现 和发 展 ，单 一 公 司结 构 下 的股 东 代 表 诉 讼 直 接 适 用 于母 子 公 司结 构 时 ，会 面 临法 律适 用上 的障 碍 。在 美 国为 了应 对集 团公 司 中股东 监督 权能 的弱 化 ，改善 集 团公 司治 理 和保 护母 公 司股 东 的利 益 ，最早 于 ２０世 纪初 通 过判 例 开始 确 立 并 发展 股 东 二 重代 表 诉 讼 。 Ｅｔ本 于 ２０１４年 修改 《公 司法 》 时引入 了多 重代 表诉 讼 ，韩 国 曾在 ２００６年 、２００９年 和 ２０１４年 提 出草 案 试 图引入 二重代 表诉 讼 ，由于争议 太 大没有 成 功 。 目前 我 国 《公 司法 》上 仅规定 了一般 股东 代表诉 讼 ，二 重代 表诉 讼 尚未被 承认 。但 是 大量集 团公 司 、母 子性控 股公 司的存 在 已经对 股东 二重 代表诉 讼 提 出了迫 切 的需求 。所 以 ，《最 高人 民法 院关 于适 用 ＜中华 人 民共 和 国公 司 法 ）若 干 问题 的规定 （四） 》 （征 求意 见稿 ）第 ３１条 通过 对被 告进 行 扩 张解 释 的 方式 ，试 图承 认 股 东二 重 代 表诉 讼 ，但 是 最终 公布 的 司法解 释却 删 除了该 条 的规定 。¨
浅谈股东代表诉讼制度
浅谈股东代表诉讼制度一、股东代表诉讼的涵义股东派生诉讼制度由英国衡平法院首创，在美国得到全面发展,后逐渐为一些大陆法系国家所借鉴, 大陆法系法国、德国、日本也都在其公司法、商法典中设此制度，现今该制度已经成为各国的通行做法。
股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼,是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时,具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。
在股东代表诉讼中,股东不是以属于他们自己的诉因提起诉讼的,而是根据属于公司的诉因,以代表人的资格进行诉讼。
从程序上讲公司应是原告,案件的真正当事人是公司,所以此时的股东是公司的“斗士”。
我国2005年10月修订，并于2006年1月1日实施的《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条就对股东代表诉讼权利做出了明确规定。
该条文总结了我国公司发展的实践经验，大胆吸收了国外一些行之有效的做法，借鉴了国外对股东代表诉讼制度立法的有益经验，是我国立法上的重大突破，填补了立法上的空白与漏洞。
二、股东代表诉讼制度意义在中国的资本市场，公司在经营事务决定上实行资本多数决原则,这是公司资合性的必然要求。
但这很容易产生一个最大的弊端就是在绝大多数情况下,中小股东所持的表决权很难在股东大会的表决中达到必要的比例,股东大会的决议往往成为了大股东实现其利益和要求的举手会，中小股东对公司的管理权实际上难以实现。
作为公司执行机关的董事会成员的选任也极易被大股东所控制。
这样公司实际上被大股东所操控,大股东常常会为了自己的利益损害公司的利益甚至是小股东的利益。
但由于在我国公司中强弱分明的股权结构和法制的不健全,公司不太可能自行起诉大股东要求赔其损失。
而新《公司法》引入股东代表诉讼制度对于保证公司义务的执行，监督公司董事、高级管理人员、监事代表公司从事的行为，纠正公司内部违反章程和管理规则的行为具有重要的意义，为保护公司、股东利益和公司的长远发展与健康运行提供了强有力法律上的保障。
股东诉讼与股东代位诉讼的区别
股东诉讼与股东代位诉讼的区别
股东诉讼与股东代位诉讼从字面上来看是不同的，当然股东是主要的关键人物这个是不会变的，只是相对于股东所代表的一个是公司利益一个是自身利益，两者的最大区别体现在这个地方。
股东诉讼与股东代位诉讼的区别
股东诉讼是公司股东基于股东身份为维护自身权益向公司或其他人提起的诉讼。
股东代位诉讼是指公司正当利益受到侵犯。
股东基于公司利益,以公司名义自己对侵权人提起追究其法律责任的诉讼。
区别：
1、原告主体不同。
股东诉讼是原告是股东。
股东代位诉讼中，原告是公司。
因此,股东代位诉权可以是单独诉讼，股东共同诉讼。
2、侵权客体不同。
股东诉讼中，侵害的是股东利益。
股东代位
诉讼中，侵害的是公司利益。
3、诉讼目的不同。
股东诉讼是为保护股东自身合法权益提起的诉讼。
而股东代位诉讼的直接目的是为维护公司利益。
4、法律责任承担者不同。
股东诉讼的诉讼责任为股东承担。
股东代位诉讼责任由公司承担。
5、被告不同。
股东诉讼中，股东诉讼权利是源于股权,其被告可以是公司的股东、董事、监事和高级职员,但不能是公司外的第三人。
股东代位诉讼则不同，只要公司怠于行使诉权，任何侵犯公司合法权益的侵害人都能成为股东代位诉讼的被告。
论我国双重股东代表诉讼制度的建立
区域治理RULE OF LAW论我国双重股东代表诉讼制度的建立湘潭大学法学知识产权学院 余科泰摘要：我国现行《公司法》中对于股东代表诉讼的相关规定，是为了维护公司及股东的合法权益，股东能够以自己的名义对侵害公司利益的主体提起代位诉讼，被视为保护公司股东尤其是中小股东利益的有效途径。
然而，随着我国经济的发展，企业集团化、公司结构复杂化等现象越来越普遍，这一建立在单一公司基础上的诉讼制度不可避免地出现了法律适用上的障碍。
若子公司的利益遭受侵害，会间接影响到母公司以及母公司股东的利益，而目前的股东代表诉讼无法为母公司股东提供及时有效的救济。
关键词：《公司法》；双重股东代表诉讼；理论支撑；制度构建中图分类号：D915.1 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）44-0130-0001一、双重股东代表诉讼制度的理论基础随着美国控股公司的发展，19世纪中后期，双重股东代表诉讼制度在美国应运而生。
双重股东代表诉讼被学术界赋予了这样的定义——B公司的股东可以在A公司合法权益遭侵害时，A公司与其母公司的B公司都不愿使用其诉讼权利的条件下，提起诉讼维护A公司权益。
母子公司的结构下，子公司的利益在遭受他人侵害时，母公司利益因此被殃及，然而子、母公司均不采取合乎一般理性人的起诉选择，母公司股东可以代子公司起诉，通过诉讼手段保护子公司和母公司的利益，但是胜诉收益归子公司所有。
学界对双重股东代表诉讼制度主要有以下几种学说作为支撑：（一）刺破公司面纱理论刺破公司面纱理论，是指当子公司的股东身份被母公司滥用，母公司控制子公司使其丧失独立性时，可以根据刺破公司面纱理论来否认子公司与母公司之间的独立法律人格，子公司的债务责任将由母公司承担。
如子公司利益受损，其股东可以对侵权行为提起诉讼，同时这种损害也会传递到母公司并影响到母公司股东的利益，此时母公司的股东便能以子公司受到损害为由提起诉讼。
（二）共同控制理论共同控制理论就是指母子公司同时被违法侵害人进行控制。
股东双重代表诉讼
股东双重代表诉讼发表时间：2019-03-05T14:19:44.250Z 来源：《知识-力量》2019年6月上作者：郭文茜[导读] 现代公司所有权与经营权相分离的状况,股东代表诉讼为解决法律上的内部人控制问题,保护中小股东的权利。
随着公司形态越来越复杂化，股东双重代表诉讼就产生。
在此基础上，也对我国未来股东双重诉讼的构建从原告适格前置程序方面作了设想。
关键词：（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市 710000）摘要：现代公司所有权与经营权相分离的状况,股东代表诉讼为解决法律上的内部人控制问题,保护中小股东的权利。
随着公司形态越来越复杂化，股东双重代表诉讼就产生。
在此基础上，也对我国未来股东双重诉讼的构建从原告适格前置程序方面作了设想。
关键词：股东代表诉讼；原告；前置程序一、引言及问题提出股东代表诉讼规定于我国《中国人民共和国公司法》第152条。
股东代表诉讼是指当公司的合法权益被他人，特别是控股股东，董事和高级管理人员的非法侵害时，公司的高管及权力机构拒绝保护公司利益。
部分合格股东运用司法手段维护公司利益，以公司为原告，以侵害人为被告，提起诉讼，追究责任的法律制度。
公司的发展是一个缓慢的过程，从最初的单一、独立、平面的状态，慢慢发展到了现在复杂、多样、立体的状态。
形态越来越多种多样，关系也越来越复杂。
母子公司、总分公司、关联企业等层出不穷。
在这种情况下，单一的股东代表诉讼显得有些捉襟见肘了。
在股东代表诉讼中，符合某一持股时间要求的股东或子公司股东有权提起诉讼。
母公司的股东不是子公司的股东，也不符合公司法规定的对公司提起诉讼的要求。
因此，在这种情况下，股东代表诉讼无法解决问题。
在这一点上，双重股东代表诉讼理论有其必要性。
股东的双重代表诉讼一般是指母子公司结构下的子公司，子公司董事等的利益侵权，以及代表子公司的母公司少数股东的侵权，对因不当行为违反子公司利益而导致的不当行为提出索赔的制度。
二、股东双重代表诉讼的国外模式的理论基础双重代表诉讼是现代公司发展到复杂阶段的选择。
公司法司法解释四代表诉讼双重代表是怎么规定的
People don't have to be beautiful, but they must be beautiful.通用参考模板（页眉可删）公司法司法解释四代表诉讼双重代表是怎么规定的导读：《公司法司法解释(四)》对双重诉讼代表的规定是第35条第2款规定：股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持;请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。
关于双重诉讼代表的这一概念是站在股东上的相关诉讼权利而提出来的，因为公司的子公司和母公司之间存在着某种千丝万缕的联系，过去结合一些实际的纠纷案例，因为我国没有明确的立法承认双重代表的法条，公司法结合相关漏洞特在司法解释四当中明确了相关规定。
那么，公司法司法解释四代表诉讼双重代表是怎么规定的?一、公司法司法解释四代表诉讼双重代表是怎么规定的?《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》（以下简称《公司法解释(四)》）第31条以及第35条。
其中第31条第1款规定：“公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的‘董事、高级管理人员’、‘监事会’、‘监事’包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。
”第35条第2款规定：“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持;请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。
”上述条款正式对实践中争论已久的双重代表诉讼问题作出回应，有限度地承认双重代表诉讼。
股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
《公司法》第151条、152条对股东代表诉讼作出了规定，是追究董事、监事、高级管理人员违信责任的法律机制，有利于保护公司和少数股东的利益。
《公司法解释(四)》进一步明确了公司直接诉讼、股东代表诉讼的当事人诉讼地位、胜诉利益的归属、诉讼费用的负担等方面内容。
双重股东代表诉讼制度的构建探索
职工法律天地2023年第10期双重股东代表诉讼指子公司权利被侵犯利益受损后，该公司及母公司股东怠于或者拒绝起诉时，母公司股东取得的对侵权人起诉的权利制度。
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
”该股东代表诉讼制度明确了提起股东代表诉讼的原告必须是利益直接受损的公司股东而排除了其他主体。
2022年《公司法》修订草案二审稿一百八十八条在现行《公司法》第一百五十一条基础上增加一款作为第四款：“本条第一款、第二款所称的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事，包括全资子公司的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事”，这一规定体现了我国构建双重乃至多重股东诉讼代表制度的决心。
该规定虽然扩大了双重股东代表诉讼制度的被告范围，但要求母公司必须对子公司“全资”控股，且未对原告资格、前置程序等作出详细规定。
一、双重股东代表诉讼制度确立的意义鼓励投资、提升市场活力是公司法律制度的重要使命，在现代公司法制度的促进下，公司设立的门槛不断降低，公司主体数量急剧增加并出现了复杂的公司链接结构。
在简单的公司形态下，股东诉权是平面化的，但在复杂的集团化公司形态下，平面化制度设计必然会带来诉权的疏漏，对投资活力的负面影响不言而喻。
浅析《公司法》中股东代表诉讼制度
浅析《公司法》中股东代表诉讼制度【摘要】新公司法中规定的股东代表诉讼制度是对小股东利益保护一次重大突破，然而由于现行的法律制度和传统思想的影响，民众对于该制度并不完全了解，业内人士对于该制度的完善也任重而道远。
本文通过对现存制度从原告被告前置程序几个方面进行了的基本解读，并对该制度的完善提供了一些中肯的建议。
【关键词】股东代表诉讼；前置程序；法律地位；诉讼管辖；诉讼费用承担1现存制度解读股东代表诉讼制度又被称为派生诉讼、代位诉讼，为名副其实的“舶来品”。
这一制度分别源于源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案和美国1817年A ttorney GeneralV U tica Ins Co案。
这两个案例开创了公司小股东通过诉讼方式维护公司利益的先河。
股东代表诉讼制度的完整含义是指，当公司的合法权益受到其控股股东或是公司高层管理人员侵害，但是公司自身又怠于行使自己权力时，符合法定条件的、公认的小股东通过诉讼方式维护公司利益，并强调所得利益贵公司的一种诉讼制度。
我国公司法152条对于股东代表诉讼进行了较为具体的规定，下面我们进行分析以期对该制度有全面深刻的了解。
我国公司法规定，原告是指“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，股东可以是一人也可以是多人联合但必须是该公司的股东，并且占有一定的股份和并持续一定的时间，后面的三项规定保证了小股东是应为关心自己的利益才去维护公司的利益，极大地减少了恶意诉讼的发生。
股东代位诉讼的被告范围为董事、监事、高级管理人员、其他人。
公司法对被告范围规定的较为具体，使得该制度操作性大为增强，但是其适用性却大为减弱。
笔者认为被告的范围应借鉴美国、日本的立法模式，包括侵害公司权益的第三人。
董事、监事、高级管理人员是公司经营运作的核心，其对公司负有忠实勤勉的义务，因其过错或是疏忽导致公司利益受损失其有义务在公司怠于行使自己权利时进行赔偿。
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浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼【摘要】股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础，但在理论和实践中，公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。
同时，双重股东代表诉讼也仅存在于理论中，我国公司法中并没有相关的规定。
因此，结合一个实际案例，讨论双重股东代表诉讼的可行性，以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。
【关键词】股东代表诉讼；双重股东代表诉讼；公司法一、案情简介本案编号为：（2008）沪二中民五（商）初字第21号本案原告是江文宏，被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司，第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司，法定代表人是周正宝，担任该公司董事长一职。
（一）案件事实媚若诗公司于1993年在香港注册成立，公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉，两人持股量均为1股。
蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司，股东是媚若诗公司，法定代表人为被告吴金辉。
2007年4月，蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。
后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格，与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同，将该厂房出卖给被告嘉慈公司，并办理了相关房地产登记手续。
因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡，且媚若诗公司没有委派新的董事，故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下，没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。
2007年12月12日，原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》，要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。
2008年1月17日，原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》，提出因媚若诗公司对上述要求未予回应，原告江文宏以媚若诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼，如被拒绝或未提起诉讼，则将以自己的名义提起股东代表诉讼。
（二）法院判决本案中，第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司，该公司的唯一股东是媚若诗公司，原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东，并非第三人蔻薇尔公司的股东，因此，只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格，本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利，其诉讼主体资格不适格。
二、本案的问题所在（一）原告江文宏的诉讼主体资格是否适格，即原告江文宏是否有权行使股东代表诉讼的权利？也即我国是否承认双重股东代表诉讼？（二）被告家慈公司理论上是应作为案件的被告还是第三人？（三）第三人蔻薇尔公司理论上是应作为案件的原告、被告还是第三人？三、分析（一）在公司集团的治理中，母公司符合条件的股东，能够对于母公司的合法权益受到他人侵害，特别是有控制权的股东、董事和其他高级管理人员非法侵害公司利益，而公司怠于追究时，提起股东代表诉讼，以便维护自身的利益。
[1]而问题在于，母公司股东，特别是母公司少数股东，是否可以代表子公司或孙公司向法院提起股东代表诉讼？从公司一般诉讼的逻辑，分析设立股东代表诉讼的理论逻辑，当公司的合法权益受到他人侵害，最合适的原告是公司。
而当公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任，从而维护公司的合法权益，进而维护股东自身利益。
在公司集团中，由于母公司作为子公司的法人股东，在子公司中享有股利分配请求权和剩余财产分配请求权，因而这些股利或财产到母公司后，最终会归属于母公司股东，从而相当于母公司股东在子公司中也享有利益。
[2]因此，依上述逻辑分析，依照股东代表诉讼制度的设立目的，当子公司利益受到来自于子公司董事、监视或高级管理人员或他人损害，而子公司股东、母公司均怠于行使诉权时，可以由享有子公司利益的母公司股东行使诉权。
对此，美国法院的实践也给予了肯定的回答。
在美国法院受理的多重股东代表诉讼的案例中，特拉华州最高法院审理的mbercht and Miriam Loveman V，SranleyO’Neal，etal.一案[3]是比较有影响意义的。
在此案中，Lambercht 和Loveman 是美林公司的股东，O’Neal是美林公司的董事，O’Neal 在公司的一次交易中违反义务造成公司损失，遭到Lambercht 和Loveman提起的股东代表诉讼。
但在起诉期间，美洲银行收购了美林公司，美林公司成为美洲银行的全资子公司，美林公司股东的股份也全部换为美洲银行的股份，因此，原美林公司的股东成为美洲银行的股东，也即Lambercht 和Loveman 等人成为美洲银行的股东。
被告O’Neal以原告不再是美林公司股东为由，动议法院驳回原告的诉讼请求，法院采纳了被告的动议。
随后原告修改了诉讼请求，以美洲银行的股东的身份，为维护美林和美洲银行的利益而提起双重股东代表诉讼以追究O’Neal 的责任。
在mbercht and Miriam Loveman V，SranleyO’Neal，etal.一案的判决中，主审法官Jacobs 论证到双重股东代表诉讼应当只适用于极少的场合，也就是当母公司的董事或高级管理人员不能证明他们在是否会提起股东代表诉讼的问题上做出正当的、不偏袒的商业决定时，这种诉权可以由其股东行使。
[4]由于目前并没有国家对双重股东代表诉讼进行明确的法律规定，只是从美国、英国等国家的判例中，可以得出大多数法院和学者是支持双重股东代表诉讼的，也认为其是有存在的价值和意义的。
本案相对于mbercht and Miriam Loveman V，SranleyO’Neal，etal.案件案情简单明了很多，是先存在母公司即媚若诗公司，之后由母公司设立了全资子公司即蔻薇尔公司，原告江文宏作为母公司的股东，起诉子公司董事会不当行为导致子公司利益受损。
显然，本案是一个双重股东代表诉讼的案件，在承认双重股东代表诉讼的基础上，原告江文宏是有诉讼资格的。
（二）这个问题涉及到股东代表诉讼的被告及其范围大小问题，《公司法》第152条规定股东代表诉讼的被告为：“董事、监视、高级管理人员”和“他人”“董事、监视、高级管理人员”属于公司内部人员，董事、监视的范围是明确的，那么什么是高级管理人员呢？《公司法》第217条对高级管理人员的表述为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
”即表明，公司章程可以将公司的其他人员界定为高级管理人员。
[5]“他人”是指除董事、监视、高级管理人员之外的其他侵害公司合法权益的人员。
笔者认为，“他人”的范围在《公司法》中并未明确规定，其大致可划分为两类，即公司内部人员，如：公司除董事、监视。
高级管理人员之外的控股股东、其他股东、实际控制人等，和公司外部人员，如：公司的债权人、合同相对人等。
在学界，股东代表诉讼的被告问题争论的焦点主要在“他人”的范围，具体来讲是仅指公司内部人员，还是亦包括公司外部人员。
沈贵明老师认为，公司外部人员不应属于他人的范畴而具备被告的主体资格。
其主要有两个观点：一是通常在此情况下，此公司外部人员与公司之间存在合同关系，公司已有救济渠道，因此无需再通过股东派生诉讼起诉公司外部人员。
笔者认为，法律是保护弱者的，对一切非正当非正义的违法行为都可以调整，法律并没有排除从多个角度保护弱者的可能性，因此，在此情况下，可以有两个甚至更多的渠道供股东选择进行诉讼。
二是可能导致混乱，特别是在公司外部人员是公司的债务人时，典型情况是涉及到诉讼时效，在诉讼时效未到期时股东没有理由起诉债务人，但是在诉讼时效到期后股东起诉债务人已没有胜诉权，这是一个无法解决的矛盾的混乱的问题。
笔者认为，我们不能仅因为其有可能导致混乱就拒绝其适用，且这一情况可以通过公司法第152条有关紧急情况的规定解决：“情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，我们可以将诉讼时效与紧急情况相结合规定，来解决这个混乱与矛盾。
因此，笔者认为，不仅公司内部人员，同时公司之外的任何第三人，都可作为股东代表诉讼的被告，即凡是因侵害公司合法权益而给公司造成损失的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。
这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
（三）这个问题涉及到，在股东代表诉讼理论中公司的法律地位我国《公司法》没有规定公司在股东代表诉讼中的法律地位，但由于股东的诉权派生于公司的诉权，股东代表诉讼与公司的利益息息相关，公司应当成为股东代表诉讼的当事人[6]。
首先，笔者认为公司不应作为股东代表诉讼的原告。
因为股东代表诉讼是公司不愿提起诉讼后，股东所做的不得已的行为。
假设公司愿意以原告身份参加诉讼，那么诉讼的性质会发生根本性变化，即由股东代表诉讼变为公司直接诉讼，而导致股东代表诉讼的实质性消亡。
因此，公司不应作为股东代表诉讼的原告。
其次，笔者认为公司也不应作为股东代表诉讼的被告。
股东代表诉讼中，原告股东没有对公司提起诉讼，并且公司享有原告的胜诉利益，而与假定的被告身份不符，所以公司不应作为股东代表诉讼的被告。
再次，笔者认为公司在股东代表诉讼中应处于无独立请求权的第三人的地位。
股东代表诉讼中，股东的诉讼请求是要求侵害公司利益的行为人即被告向公司承担赔偿责任，诉讼的最终目的在于维护公司的利益，股东和公司在代表诉讼中的利益一致的，而不是相互冲突的，股东的诉权最终来源于公司对被告享有的请求权。
因而公司在此诉讼中对原告并无独立的诉讼请求，不能以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。
在股东代表诉讼中，公司的请求不是独立的，但案件的审理结果与公司有直接利害关系，因此公司应界定为无独立请求权的第三人。
实践中，公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。
公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程，承受诉讼结果，防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。
四、结语股东代表诉讼作为保护公司和股东利益的法律制度，需要在结合实践的基础上，进行更多的研究。
同时，双重股东代表诉讼，由于在我国尚未有法律规定，而根据国外判例、专家学者的理论研究等，该制度的形成对我国实践具有积极的指导意义。
因此，关于股东代表诉讼，仍需要我们进行不断的研究和改进，以期能使我国公司法更好的规范公司实践。
参考文献：[1]何美欢.公众公司及其股权证券[M].北京：北京大学出版社，2000.[2][英]A.J.博伊尔（Boyle）著，段威，李杨，叶林译.少数派股东救济措施[M].北京：北京大学出版社，2006.[3]特拉华州最高法院：mbercht and Miriam Loveman V，SranleyO’Neal，etal.[4]张媛.双重股东代表诉讼制度研究——由双汇事件引发的思考[J].时代金融，2011（10）.[5]马太广.董事责任制度研究[M].北京：法律出版社，2009.[6]刘冬京.我国股东派生诉讼制度研究[M].北京：群众出版社，2011.。