浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼

浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼

【摘要】股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础，但在理论和实践中，公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。同时，双重股东代表诉讼也仅存在于理论中，我国公司法中并没有相关的规定。因此，结合一个实际案例，讨论双重股东代表诉讼的可行性，以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。

【关键词】股东代表诉讼；双重股东代表诉讼；公司法

一、案情简介

本案编号为：（2008）沪二中民五（商）初字第21号

本案原告是江文宏，被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司，第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司，法定代表人是周正宝，担任该公司董事长一职。

（一）案件事实

媚若诗公司于1993年在香港注册成立，公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉，两人持股量均为1股。

蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司，股东是媚若诗公司，法定代表人为被告吴金辉。

2007年4月，蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格，与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同，将该厂房出卖给被告嘉慈公司，并办理了相关房地产登记手续。因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡，且媚若诗公司没有委派新的董事，故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下，没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。

2007年12月12日，原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》，要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。

2008年1月17日，原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》，提出因媚若诗公司对上述要求未予回应，原告江文宏以媚若诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼，如被拒绝或未提起诉讼，则将以自己的名义提起股东代表诉讼。

（二）法院判决

本案中，第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司，该公司的唯一股东是媚若诗公司，原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东，并非第三人蔻薇尔公司的股东，因此，只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格，本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利，其诉讼主体资格不适格。

二、本案的问题所在

（一）原告江文宏的诉讼主体资格是否适格，即原告江文宏是否有权行使股东代表诉讼的权利？也即我国是否承认双重股东代表诉讼？

（二）被告家慈公司理论上是应作为案件的被告还是第三人？

（三）第三人蔻薇尔公司理论上是应作为案件的原告、被告还是第三人？

三、分析

（一）在公司集团的治理中，母公司符合条件的股东，能够对于母公司的合法权益受到他人侵害，特别是有控制权的股东、董事和其他高级管理人员非法侵害公司利益，而公司怠于追究时，提起股东代表诉讼，以便维护自身的利益。[1]而问题在于，母公司股东，特别是母公司少数股东，是否可以代表子公司或孙公司向法院提起股东代表诉讼？

从公司一般诉讼的逻辑，分析设立股东代表诉讼的理论逻辑，当公司的合法权益受到他人侵害，最合适的原告是公司。而当公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任，从而维护公司的合法权益，进而维护股东自身利益。在公司集团中，由于母公司作为子公司的法人股东，在子公司中享有股利分配请求权和剩余财产分配请求权，因而这些股利或财产到母公司后，最终会归属于母公司股东，从而相当于母公司股东在子公司中也享有利益。[2]因此，依上述逻辑分析，依照股东代表诉讼制度的设立目的，当子公司利益受到来自于子公司董事、监视或高级管理人员或他人损害，而子公司股东、母公司均怠于行使诉权时，可以由享有子公司利益的母公司股东行使诉权。对此，美国法院的实践也给予了肯定的回答。在美国法院受理的多重股东代表诉讼的案例中，特拉华州最高法院审理的mbercht and Miriam Loveman V，SranleyO’Neal，etal.一案[3]是比较有影响意义的。

在此案中，Lambercht 和Loveman 是美林公司的股东，O’Neal是美林公司的董事，O’Neal 在公司的一次交易中违反义务造成公司损失，遭到Lambercht 和Loveman提起的股东代表诉讼。但在起诉期间，美洲银行收购了美林公司，美林公司成为美洲银行的全资子公司，美林公司股东的股份也全部换为美洲银行的股份，因此，原美林公司的股东成为美洲银行的股东，也即Lambercht 和Loveman 等人成为美洲银行的股东。被告O’Neal以原告不再是美林公司股东为由，动议法院驳回原告的诉讼请求，法院采纳了被告的动议。随后原告修改了诉讼请求，以美洲银行的股东的身份，为维护美林和美洲银行的利益而提起双重股东代表诉讼以追究O’Neal 的责任。

在mbercht and Miriam Loveman V，SranleyO’Neal，etal.一案的判决中，主审法官Jacobs 论证到双重股东代表诉讼应当只适用于极少的场合，也就是当母公司的董事或高级管理人员不能证明他们在是否会提起股东代表诉讼的问题上做出正当的、不偏袒的商业决定时，这种诉权可以由其股东行使。[4]

由于目前并没有国家对双重股东代表诉讼进行明确的法律规定，只是从美国、英国等国家的判例中，可以得出大多数法院和学者是支持双重股东代表诉讼的，也认为其是有存在的价值和意义的。本案相对于mbercht and Miriam Loveman V，SranleyO’Neal，etal.案件案情简单明了很多，是先存在母公司即媚若诗公司，之后由母公司设立了全资子公司即蔻薇尔公司，原告江文宏作为母公司的股东，起诉子公司董事会不当行为导致子公司利益受损。显然，本案是一个双重股东代表诉讼的案件，在承认双重股东代表诉讼的基础上，原告江文宏是有诉讼资格的。（二）这个问题涉及到股东代表诉讼的被告及其范围大小问题，《公司法》第152条规定股东代表诉讼的被告为：“董事、监视、高级管理人员”和“他人”

“董事、监视、高级管理人员”属于公司内部人员，董事、监视的范围是明确的，那么什么是高级管理人员呢？《公司法》第217条对高级管理人员的表述为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”即表明，公司章程可以将公司的其他人员界定为高级管理人员。[5]“他人”是指除董事、监视、高级管理人员之外的其他侵害公司合法权益的人员。笔者认为，“他人”的范围在《公司法》中并未明确规定，其大致可划分为两类，即公司内部人员，如：公司除董事、监视。高级管理人员之外的控股股东、其他股东、实际控制人等，和公司外部人员，如：公司的债权人、合同相对人等。

在学界，股东代表诉讼的被告问题争论的焦点主要在“他人”的范围，具体来讲是仅指公司内部人员，还是亦包括公司外部人员。沈贵明老师认为，公司外部人员不应属于他人的范畴而具备被告的主体资格。其主要有两个观点：一是通常在此情况下，此公司外部人员与公司之间存在合同关系，公司已有救济渠道，因此无需再通过股东派生诉讼起诉公司外部人员。笔者认为，法律是保护弱者的，对一切非正当非正义的违法行为都可以调整，法律并没有排除从多个角度保护弱者的可能性，因此，在此情况下，可以有两个甚至更多的渠道供股东选择进行诉讼。二是可能导致混乱，特别是在公司外部人员是公司的债务人时，典型情况是涉及到诉讼时效，在诉讼时效未到期时股东没有理由起诉债务人，但是在诉讼时效到期后股东起诉债务人已没有胜诉权，这是一个无法解决的矛盾的混乱的问题。笔者认为，我们不能仅因为其有可能导致混乱就拒绝其适用，且这一情况可以通过公司法第152条有关紧急情况的规定解决：“情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，我们可以将诉讼时效与紧急情况相结合规定，来解决这个混乱与矛盾。

因此，笔者认为，不仅公司内部人员，同时公司之外的任何第三人，都可作为股东代表诉讼的被告，即凡是因侵害公司合法权益而给公司造成损失的人，在