公司在股东代表诉讼中的地位探析

公司在股东代表诉讼中的地位探析

作者：张晓枫

来源：《法制博览》2013年第02期

作者简介：张晓枫（1988—），女，江苏南通人，华东政法大学2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：商法。

华东政法大学，上海 200042

【摘要】股东代表诉讼制度的确立是我国公司法的一次重大变革，它对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重大意义，但该制度虽然明确了股东代表诉讼的原告和被告，却未对公司这一与股东代表诉讼有着密切联系的主体加以准确的定位，这使得公司在股东派生诉讼中的境遇变得十分尴尬，给公司利益的保护带来一定的风险。

【关键词】股东代表诉讼；公司；诉讼地位

2005年我国新修改的《公司法》确定了股东代表诉讼制度，该以保护小股东利益为宗旨的制度在一定程度上完善了公司内部的监督与制衡机制，尤其是在董事会日渐成为公司的权利中心，经营者与所有人在公司利益上的冲突不断加深的现代企业制度中，股东代表诉讼允许小股东通过司法介入的方式对公司经营者损害公司利益的行为进行纠正，这对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重要的作用。

根据我国公司法第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上诉行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。从法条上我们可以看出，我国对股东代表诉讼的原告和被告的资格做了一定的限制，原告必须同时满足持股时间和持股比例两个要求才能提起诉讼，而被告则限定为公司董事、监事、高级管理人员及其他侵犯公司合法权利的第三人，对第三人具体的范围，我国法律未做出明确的规定。

但股东代表诉讼并非一般民事诉讼意义上的双方行为，股东提起代表诉讼必须是以公司的名义，代表怠于行事其权利的公司对该公司的经营者提起诉讼，由此我们可以看出，作为被代表主体的公司和诉讼行为有着密不可分的联系，为了保证股东代表诉讼主体的完整性，我们有

必要给公司这一特殊主体以准确的定位，但在实际操作中，公司的法律地位相较而言比较尴尬。公司究竟是加入到原告一方，还是被告一方，或者说成为与案件有关的第三人，法律并未对此做出明确的规定，且各国的做法也不尽相同，下面，笔者将对不同的立法例做一简单的陈述，并就此分析对我们制度设立的借鉴意义。

一、公司在股东代表诉讼中的地位

既然股东能够代表公司进行诉讼，说明公司与股东的利益是一致的，只是由于掌握其意思表示的经营者怠于行使而导致公司事实上不能做到自己主张权利，所以要求公司在诉讼中保持中立地位的观点是没有理论依据的，公司作为被侵害利益的对象及胜诉利益归属方，当然需要一个地位以主张自己的权利。在公司不可能作为中立人的基础上，我们来具体分析下公司的地位问题。

（一）公司作为原告

由于公司与作为原告的股东利益是一致的，且最后的胜诉利益归属于公司而非作为原告的股东，所以有人主张应当将公司置于原告的地位。粗看似乎合理，但仔细分析就会发现，股东之所以越过公司而向法院提起诉讼，原因就在于，在公司怠于或由于受董事等经营高层的控制而不能做出主张自己权利的行为，而股东穷尽内部救济仍不能主张权利的情况下，只能通过司法程序的介入才能保护自己的权利，所以，如果将公司置于原告的地位，股东的代位诉讼就会因公司的积极行为，而失去其存在的合理基础，“公司诉权与股东诉权则将面临相互冲突的局面，从而导致丧失了赋予股东派生诉讼的基础——公司怠于诉讼，股东诉权因而丧失依据”，这必然使得股东诉讼在理论上难以为继；另外，从实践的角度而言，公司经营者实际上控制着公司的日常经营，若他们做出违反公司利益的行为，公司在事实上就缺乏利益发表，将其列位原告，无异于将权利再次转变到董事，监事，高级管理人员手中。而如果上述人员已作为被告，那么在真正的审理过程当中，由公司作为原告而参与的行为实际上是难以完成的。从英国东潘多铅矿诉麦瑞威案打破“福斯诉哈博特规则”，从而使得股东派生诉讼得以确立以来，从“派生”两个字我们就可以看出，股东的权利并非来自自己，而是来源于作为独立法人的公司，所以我们不否认，公司才是真正的原告，少数股股东只是代表公司行使原本属于公司的权利，是名义上的原告，但在实际操作中，将公司作为原告是不恰当且难以执行的。

（二）公司作为被告

作为原告的对立面，将实际为经营者所控制，且有权利却怠于行使的公司作为被告似乎有一定的合理性，在英美国家的股东代表诉讼中，将公司作为“名义上的被告”或“形式上的被告”，“《联邦民事诉讼规则》第23条明确规定，股东派生之诉中，公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。将公司列为被告，亦是在联邦法院获得管辖权的要求”，但是，我们前面已经论述过，作为小股东的原告之所以起诉是因为大股东损害了公司的利益继而损害了他们的利益，从这一点上来看，小股东和公司的利益是一致的，将利益与诉求一致的双方置于相对的位置显然是不合理的，而且股东代表诉讼中作为原告的股东在

胜诉后，利益并非直接归于己身，而是皆归于公司，如果此时公司的地位是被告，等于是将胜诉利益归于了被告，这与民事诉讼法的理念是不相符合。

英美国家之所以将公司作为被告，是因为将公司作为被告既可使判决效力直接及于公司，又可以维护公司治理机关在公司结构中应有的法律地位，是符合其法律文化背景，且有完善的法制结构作为支撑的。但这与我国的诉讼体制结构是不相契合的，“将公司作为被告虽然解决了公司受判决之既判力约束的问题，但那样界定公司在派生之诉中的法律地位与深受大陆法系传统影响的我国既有的诉讼理论与制度难以兼容”

（三）公司作为第三人

虽然法律没有明确公司在诉讼中的地位，但我国在实际处理中是将公司作为无独立请求权的第三人对待的。我国的民事诉讼体系中将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，有独立请求权的第三人是指对他人争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。从定义上分析公司显然不属于此列，因为它不存在原被告之诉外的第三种利益，它或者与原告利益一致，或者在原告滥诉时，与被告利益一致。但如果就此将公司划分为无独立请求权的第三人，笔者认为也是欠妥的。首先，在我国，无独立请求权的第三人在理论上既可以选择附属于原告一方，也可以选择附属于被告一方，但在事实上，更多的是附属于被告一方。而在无独立请求权的第三人被当作被告的情况下，当小股东胜诉，发生诉讼利益时，法院会判定由被告赔偿作为被告辅助者的公司，这在逻辑上是行不通的；其次，无独立请求权人表现为对诉讼利益没有独立的请求权，这无疑是在肯定小股东诉权的同时否定了作为独立法人的公司所享有的权利，该权利派生出了股东诉权，因此小股东如果不顾公司权利而擅自行使股东派生诉讼的话无疑是对公司独立法人地位的否定；最后，无独立请求权人在诉讼中无权对管辖权提出异议，也无法变更诉讼请求，这对公司而言是权利的限制，不仅使其丧失了疑异权，还有实体上的抗辩权，甚至在一定程度上要承担败诉的后果，这不仅与诉讼利益归于公司的理论背道而驰，而且如果小股东和被告以某种条件达成和解或撤诉，而该条件是不利于公司的，那么这对公司而言无疑是利益的侵害。出于保护小股东的立法理念而选择确立的股东的代表诉讼制度，并不是以否定公司利益为前提的，所以，将公司作为无独立请求权的第三人虽然在一定程度上符合我国目前的民事诉讼体系，但从更深一步的意义上讲，是有可能造成对公司自治权的破坏的。

二、公司诉讼地位的制度借鉴

笔者认为对公司在诉讼中地位的界定，我们可以借鉴日本《商法》的规定，《日本民商法》第268条第2项规定：原告股东在提起代表诉讼之后，公司或其他股东可以作为共同诉讼参加人参加诉讼，但在无正当理由拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外，提起代表诉讼的股东在提起诉讼后，应当及时将该诉讼告知公司。由此我们可以看出，日本法律允许公司以共同诉讼人的身份参加诉讼，但诉讼权利受到一定的限制。因为公司事实上还是置于董事、监事及高级管理人员的管理之下，如果将它视为完全无差别的原告，大股东出于自身利益的考虑，往