公司在股东代表诉讼中的地位探析
浅析股东代表诉讼
东身份， 并在提起和进行代位诉讼时一直保有股 担， 这是股东代位诉讼最典型的特征， 这说明股
东身份 ； 股东身份是原告资格的基本标准 ， 只有
一
东只是代表诉讼 的过程而已。
滥 用职权 的行 为 予 以矫 正 ， 以维 护 公 司 利 益 ， 并
、
股 东 代 表诉 讼 制度 剖 析
，
１ 东 代 表 诉 讼 的定 义 。股 东 代 表 诉 讼 ， ．股
进而维护股东的合法权益 。同时 ， 多数 国家设置
又称 派生诉 讼 、 东 代 位诉 讼 ， 指 当公 司 的合 股 是
尽内部救济手段 ， 即股东在提出代位诉讼前应先
向公司董事会或者监事会提出申请 ， 在申请被拒 绝后才可以提起诉讼 。《 公司法》 对拒绝提起诉 讼的具体规定有几种情况 ： 一是拒绝提起诉讼 ； 二是 自收到请求之 日起 ３ ０日内未提起诉讼 ； 三 是情况紧急、 不立即提起诉讼将会使公司利益受 到难以弥补的损害。
与 国际的接 触范 围逐步 扩大 ， 层次 不 断加 深 。特
别是随着全球经济一体化大潮 ， 与经济发展相关
的各个 领域 ， 特别是 法制领 域 不断 与 国际惯 例 接
轨， 其中一个 重要标 志就是新 《 司法》 公 的颁 布 实施 ， 及在该法 中一些对国外成熟制度借鉴所产
生 的新 的制 度 和法 律 概 念 的建 立 。这 其 中股 东
民法 院提起 诉讼 ， 如果 监 事 会 、 设 监 事 会 的有 不 限责任公 司 的 董事 ， 者 董 事 会 、 行 董 事 收 到 或 执
论公司在股东代表诉讼中的地位
２ ０ １ ３・ ２ （ 下） ◆ 司 法 天 地
论公司在股东代表诉讼 中的地位
朱
摘 要
书
在股 东代 表诉讼 中， 公 司处 于一 个较为尴 尬 的境地 。 一方 面， 公 司是诉 讼结 果 的直接承 受 者 ， 另一 方面 法律 却 没
有 明确赋 予公 司相应 的诉 讼地 位 本 文拟 从我 国学者观 点及 司法 实践入 手 ， 在 借鉴 美 国及 日本相 关做 法的基础 上 ， 对公司 在股 东代表 诉讼 中的地位 进行 探讨 ， 以 期对认 定公 司地位 有所 帮助 。 关键 词 股 东代表 诉讼 公 司地位 诉 讼 当事人 作者 简介 ： 朱书， 西 南政 法 大学法律 硕 士学 院。 建议
东 代表 诉讼 。派生诉 讼逐 步演 变 为对 少数 股东 权利 的一 种保 护 司纳入 股 东代表 诉讼 是有 必要 的。持 前一 种观 点 的人认 为在 股
措施。
东代表 诉讼 中 ， 公 司 的权利 已经 由起诉 的股 东行 使 ， 公 司 自身不
１ ９ ７ ５ 年， 英 国上 诉法 院引入美 国“ 派 生诉讼 ” 的概念 ， 于１ ９ ９ ４ 再 具 有参 与诉讼 的 资格 ，此 时 的公 司仅仅 是一 种事 实形 态 的存
２ ０ ｏ ５ 年 我 国参照 各 国立 法 ， 在《 公 司法》 第１ ５ ２条规 定 了股 是 诉讼 结果 的最 终承 担者 ， 与判 决有 直接 的利 害关系 。 如 果不 让 东代 表 诉讼 ， 根据 该规 定 ， 当董 事 、 监事 、 高级管 理人 员或 者他 人 公 司参与 诉讼 ， 对公 司不利 ， 也会 间接损 害股 东的利益 ； 二是从 司 侵 犯公 司合法 权益 ， 公 司怠于提 起 诉讼 时 ， 股 东有权 为 了公司 的 法 实践来 说 ， 公 司参 与诉 讼有 利于法 官搜集 证据 ， 查清事 实 ， 作出 利益 以 自己的名义 直接 向人 民法 院提起 诉讼 。 由于我 国对 股 东 更 为客观 全面 的判 断 。 因此 ， 公 司有 必要作 为诉 讼参 加人 参加 股
公司在股东代表诉讼中的法律地位
诉讼 。 我 国 ２ ０ … ０５年 １ Ｏ月 ２ 日新 修 订 的 《 司 ７ 公 法》（ １２条 ） 鉴 了 国际 通 行 的做 法 ， 终 确 立 第 ５ 借 最 了股 东代 表诉讼 制 度 。但 是 ， 论 是从 国外 的立 法 无 例来 看 ， 是从 我 国理 论 界的探讨 来 看 ， 家对 于公 还 大
诉讼 的进行 和结 果均 与公 司利益 息息相 关 。如果剥 夺公 司参 加诉讼 的机 会 ， 要其 承受诉 讼结果 ， 却 显然 是不 公平 的 。而且不 能排 除原告 股东 和被告 恶意 串 通损 害公 司和 其他 股东 利 益 情 况 的发 生 ， 利 于维 不 护公 司的合 法 权 益 ， 因此 ， 司 应 该 参 加 到 诉 讼 中 公 来。５笔 者 同意 后 一 种 意 见 。 告 股 东 虽 以 自己 的 ＿ 原
股东 代表诉 讼是 指 当公 司拒 绝通 过诉讼 追究 公 司董 事 、 事 、 级管 理人 员 、 制股 东 、 际控制 人 监 高 控 实
务 。另一方 面 ， 原 告 股 东所 主 张 权利 的来 源及 其 从 胜诉 利益 的归属 来看 ， 司是真 正的受 益人 ， 以公 公 所 司还 是真 正意义 上 的原告 。
美 国公 司法要求 股 东 在提 起 代 表诉 讼 之 前 ， 向公 须
司提 出先诉 请求 ， 果公 司拒绝 了这 一请求 ， 院须 如 法 对公 司 的拒绝决 定进 行审 查 。 由于 审查 的对象 是公 司 ， 以必 须将 公 司列为 被告参 加诉讼 ， 公 司只是 所 但
名义 上 的被告 ， 承担 真 正 被告 所 应 承 担 的诉 讼 义 不
司在 股东 代表诉 讼 中的定 位 众 说 纷纭 ， 没有 形 成 统
论公司在股东代表诉讼中的地位
论公司在股东代表诉讼中的地位摘要在股东代表诉讼中，公司处于一个较为尴尬的境地。
一方面，公司是诉讼结果的直接承受者，另一方面法律却没有明确赋予公司相应的诉讼地位。
本文拟从我国学者观点及司法实践入手，在借鉴美国及日本相关做法的基础上，对公司在股东代表诉讼中的地位进行探讨，以期对认定公司地位有所帮助。
关键词股东代表诉讼公司地位诉讼当事人建议作者简介：朱书，西南政法大学法律硕士学院。
中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-113-02一、股东代表诉讼的历史渊源股东代表诉讼，又称股东衍生诉讼（shareholder’sderivatesuits），起源于英国的福斯诉哈尔波特案（以下简称“福斯案”）。
该案中，两个股东以公司五个董事将自己所有的地产高价卖给公司这一做法侵害公司及其他股东利益为由，代表自己和除这些董事以外的其他股东起诉了公司这五个董事。
案件诉至法院后，主审法官詹姆斯爵士（james wigram）认为：股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情。
法律上，公司和股东起诉的目的不是一回事。
因此股东作为原告不适格，适格的原告应当是公司。
由此我们可以看出，福斯案并非鼓励股东代表诉讼，相反，它进一步明确了公司治理的多数规则（majorityrule）和内部管理规则（internal management rule）并基于上述规则及公司独立人格制度否定了股东代表诉讼，限制了少数股东的司法救济权。
相较于英国，美国较早肯定了股东代表诉讼。
19世纪上半叶，股东代表诉讼在美国的司法实践中已经得到了认可，在适当情形下准许股东代表诉讼。
1856年，美国最高法院公开承认了股东代表诉讼。
随后，美国衡平法院创立了“派生诉讼”来定义股东代表诉讼。
派生诉讼逐步演变为对少数股东权利的一种保护措施。
1975年，英国上诉法院引入美国“派生诉讼”的概念，于1994年将其定义为“由一个或者一个以上股东提起的诉讼，诉因归属于公司，并代表公司请求救济”。
公司在股东代表诉讼中诉讼地位问题论文
公司在股东代表诉讼中诉讼地位问题研究围绕公司在股东代表诉讼时的诉讼地位如何确定这一问题展开论述，介绍并评析了股东代表诉讼中公司诉讼地位界定的相关立法与学说，在此基础上提出解决方案：当公司认为原告股东的诉讼地位妥当并有利于自己的利益时，可以固有必要共同诉讼人的身份参加原告方追究被告的责任；当公司认为原告股东的诉讼行为不当且对公司不利时，可以辅助参加人身份辅助被告参加诉讼。
股东代表诉讼固有必要共同诉讼人辅助参加人一、股东代表诉讼的概念以及公司在其中的作用股东代表诉讼（shareholder’s derivativeaction），又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼，是指当公司的权益受到损害，而公司怠于行使诉权，不予追究侵害公司利益人的法律责任，此时，股东代表公司对侵害人提起诉讼。
股东代表诉讼制度源于普通法国家，首创于英国的衡平法，发展完善于美国。
我国2006年1月1日施行的新公司法规定了许多新的法律制度，股东代表诉讼制度便是其中之一，它对于预防董事、经理等公司高级管理人员侵犯公司利益，促进公司治理结构的完善，保护股东权益，无疑有重大促进作用。
股东代表诉讼的提起，必须要有适格的当事人，即有适格的原告和适格的被告。
一般认为，公司不能作为股东代表诉讼中的被告，因为在原告胜诉或败诉时，公司是实际权益的享有者和义务的承担者。
但一般来说，原告只是股东代表诉讼的间接利害关系人，而股东代表诉讼中的真正的权利人是公司而并非原告股东，因此，不可能将公司排除在股东代表诉讼的当事人之外。
同时，公司掌握了大量与诉讼有关的证据和材料，公司介入派生诉讼，对法官审理案件起到积极作用。
但是，公司参加派生诉讼，究竟是它的权利还是义务，抑或二者兼有；公司是否必须要参加派生诉讼；法院是否具备对公司的强制追加权等等。
事实上均围绕着公司在股东派生诉讼中的诉讼地位问题展开。
学界观点争议较大，学说林立。
二、关于股东代表诉讼中公司诉讼地位界定的几种不同学说关于股东代表诉讼中公司的诉讼地位，观点主要有：（一）“共同诉讼原告说”该观点主张公司应作为原告方与提起诉讼的股东共同进行诉讼，理由是股东提起代位诉讼是为了救济公司受到的损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的诉讼目的存在一致性。
论股东派生诉讼中公司的法律地位
论股东派生诉讼中公司的法律地位[摘要]虽然我国现行《公司法》第一百五十二条赋予了股东派生诉讼提起权，但该规定尚存在诸多难以操作的问题，如公司诉讼地位的确定、法院对前置程序的审查、案件受理费用的确定、诉讼费用担保、原告诉讼费用的补偿等。
如果不对上述问题作出相应规定，或者最高法院不及时出台相关司法解释，该制度的实施效果将会大打折扣。
因此，如何进一步完善股东派生诉讼制度，依然是有效实施我国《公司法》所要面临的一个重大课题。
本文拟探讨股东派生诉讼中公司的法律地位问题，意对有关股东派生诉讼司法解释和司法实践提供借鉴。
[关键词]股东派生诉讼；公司；法律地位民事诉讼中当事人的地位确定问题是一个十分重要的问题，将直接影响当事人的诉讼权利与义务的享有与承担，也直接涉及到当事人法律责任的判定。
目前，关于股东派生诉讼的原告、被告问题，国内理论界对此意见基本一致，《公司法》的相关规定也非常明确，较为合理。
关于公司的诉讼主体地位问题，不论是国外还是国内的学术界和实务界，都对此莫衷一是，观点极不统一。
一、当今世界主要代表国家有关股东派生诉讼中公司法律地位的规定1．英国的做法英国对股东派生诉讼中公司法律地位的认识有一个发展过程，在1843年的福斯诉哈铂特(Foss v．Harbottle)一案中，英国法院对股东派生诉讼权利持否定态度，坚持只有公司才有权依原告身份提起诉讼。
后来，在东潘铅矿公司诉都麦瑞威泽(East PantMining Co．v．Du Merry Weather)一案中，法院认为，将公司作为被告乃不得已而为之，既然公司的诉权由股东代位行使了，公司就无法再作为原告起诉，但公司又是派生诉讼中的不可缺少的一方当事人，不仅诉讼的结果与其有关，而且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，若法院判决真正的被告一实施不正当行为的董事或其他支配者(controller)向公司赔偿损失，则受益者是派生诉讼中的本该作为真正原告的公司，而非作为名义原告的股东。
公司在股东代表诉讼中的地位探析
公司在股东代表诉讼中的地位探析作者简介：张晓枫（1988—），女，江苏南通人，华东政法大学2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：商法。
华东政法大学，上海200042【摘要】股东代表诉讼制度的确立是我国公司法的一次重大变革，它对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重大意义，但该制度虽然明确了股东代表诉讼的原告和被告，却未对公司这一与股东代表诉讼有着密切联系的主体加以准确的定位，这使得公司在股东派生诉讼中的境遇变得十分尴尬，给公司利益的保护带来一定的风险。
【关键词】股东代表诉讼；公司；诉讼地位2005年我国新修改的《公司法》确定了股东代表诉讼制度，该以保护小股东利益为宗旨的制度在一定程度上完善了公司内部的监督与制衡机制，尤其是在董事会日渐成为公司的权利中心，经营者与所有人在公司利益上的冲突不断加深的现代企业制度中，股东代表诉讼允许小股东通过司法介入的方式对公司经营者损害公司利益的行为进行纠正，这对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重要的作用。
根据我国公司法第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上诉行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
公司在股东代表诉讼中的法律地位分析
出版社 ． ２ ０ ０ １ 年版
董事会或者股东会拒绝 以公 司名 义提 起 诉讼 。 公 司 不 能 以原 告 的地位 参 加诉 讼 ， 但是 由于 诉 讼 的 结果 对 公 司 有约 束 。 因此， 将公 司 列为 被告 。该 学说 存在 两 个 难 以解 决 的 问题 ， 首先 ， 在 股 东代 表 诉讼 中 ， 被告 只 能 是侵 害 公 司利 益 的人 ， 而公 司显 然 无所 谓 侵 害 自 己的 利益 。 第二 ． 根据 法律 规 定 股东 代 表诉 讼 原 告 胜 诉 产 生 的 利益 由公 司 享 有 ， 按照此说， 就 是 有
亦各不相同， 学届学说林立。 这种混乱局面的存在给我 国 的司法实践带来了很大的麻烦 ， 如何将发端于英美法 系 法系的框架下 ， 理清法律关 系， 正确定义公司在诉讼中的地位是我国民商法研究的
重要课题 。 二 各国立法的界定及其得失
通过对这一制度的分析 。 我们知道只有 当公 司怠于 行慢９ 毒 权利时 ， 为了维护公司及自己的利益 ， 挽回公司损 失， 股东才能代位公 司来提起诉讼， 其在诉讼中行使的是 公 司的诉权， 即股东代表诉 讼具有代位性⑤。 因此若要解 决提 起诉讼股东 的诉权 问题就必须将 公司列为原告 的 身份。 立法上不愿意将公司列为原告的理 由在于公司“ 拒 绝” 提起诉讼 ． 其实这—理由本 身是缺乏合理性的。因为 既拒 绝原告起诉又与 一方当事人的提起 诉讼的股东利 益—致 ， 显然 陷公 司于 矛盾之中， 违背正常的逻辑关系 ， 要解决这—悖论 ， 就必须将公司拒绝提起诉讼的意思表
事、 高级管理人员侵犯公司利益 。 维护市场公平具有重 要 作用。
公司高管、股东、实际控制人损害公司利益案件的方向把握
公司高管、股东、实际控制人损害公司利益案件的方 向把握
一、谁才是适格的诉讼主体？
（一）原告——公司or股东？
1. 公司作为权利主体提起诉讼
根据前述规定，公司作为直接的权利被侵犯者，其当然有权向侵害其合法权益的主体行使请求权。
2. 股东提起代表诉讼
按常理而言，公司应当是提起损害公司利益责任之诉的第一顺位主体，但问题在于，公司作为法律上拟制的“人”，其 本身并不具有生命，亦无法如普通自然人一般“能说会道”，特别是当公司内部董事等侵害其利益，而公司又被董事所 操控怠于行使救济时，又应当由谁来为公司声张正义呢？
2. 高级管理人员
实践中，法院在对公司高级管理人员身份进行认定时，多采用“实质审查标准”，即虽然相关主体并未与公司签订正式 劳动合同，但若能根据其他证据证明其在公司日常运营管理中实际承担了公司高级管理人员的职责，则仍应认定其为 适格被告【见（2019）鲁民再81号案】。具体而言，法院一般按照以下顺序确认高级管理人员身份：
2. 公司是否遭受实际财产损失；
3. 被告行为与公司财产受损之间是否具有直接因果关系；
4. 公司所受财产损失的具体范围。
【特别提示】
原告应提出足够证据证明公司所受损失的具体范围，否则即使法院最终认定公司利益受损，亦极有可能因证据不足而 驳回原告所提出的具体赔偿请求。
（二）不当关联交易
所谓关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关 系，以及可能导致公司利益转移的其他关系[1]。基于上述关系的相关交易，即关联交易作为实践中较为常见的情形， 《公司法》第21条并未对其明令禁止，而是仅针对损害公司利益的不当关联交易进行了规制。据此，原告在进行此类 诉讼时，应主要着眼于证明涉诉关联交易确实导致了公司利益受到损害，其中关键点为：
公司在股东代表诉讼中如何定位
浅议公司在股东代表诉讼中如何定位摘要我国修改后的《公司法》第152条对股东代表诉讼作了规定，这是我国公司法的一大进步，但对公司在股东代表诉讼中究竟处何地位并未走出明确规定。
新修订的民事诉讼法亦为对此作出明确规定，最高院也无成文解释，各地高院在司法实践中有自己的指导性意见，但司法实践中的确实存在认知不一、裁判不同的情况。
由此可见出台相关解释，统一界定公司在股东代表诉讼中的法律地位，对于司法实践的必要性。
本文以我国现行民事诉讼法体系为基础，对此问题进行分析，试图提出合理的建议。
关键词公司股东代表诉讼地位作者简介：程加干，无锡市高新技术产业开发区人民法院。
中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-096-02我国《公司法》第152条对股东代表诉讼做了明确规定，当公司董事、监事或高级管理人员等侵害了公司合法利益时，有限责任公司的任一股东，股份有限公司中的适格股东可依据法定程序以自己的名义对上述不法侵害人提起诉讼，以维护好公司的正当利益。
通常情况下，当公司正当利益受到侵害时，公司作为独立法人，有权对不法侵害人提起诉讼追究不法侵害人的侵权责任。
但是，也可能出现公司董事会、股东大会等机关怠于行使该项权利，因此，为了维护好公司利益，《公司法》第152条对股东代表诉讼进行了明确规定，为股东代表诉讼提供了法律依据。
然而，在股东代表诉讼中，公司作为具有独立人格的法人，在参与诉讼时，其法律地位如何？便成了值得我们探究的重要课题。
一、股东代表诉讼的涵义股东代表诉讼，又称代位诉讼，是指当公司正当利益受到不法侵害时，而本应由公司对不法侵害者提起诉讼追究其侵权责任，而公司却怠于或拒绝通过诉讼追究，此时，具有法定诉讼资格的股东可以自己的名义对不法侵害者提起诉讼以维护公司合法利益。
股东代表诉讼制度源于英美法系判例——1864年英国东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案。
该案例创设了一条规则：如果公司管理经营者或实际控制人损害了公司利益，在公司怠于追究控制人的侵权责任时，公司股东可以自己名义对侵害人提起诉讼以维护公司合法利益。
论股东代表诉讼的和解——以对公司和其他股东之效力为中心
、
股 东 代表 诉讼 和解 的理论 困惑及 检讨
依 民事诉讼法之处分原则 ， 诉讼标的私法上的权
利 义务 有关 之 事项 ， 当事人 可 以 自由处分 ， 变更 、 如 放 弃 诉讼 请求 或 者承认 对方 当事 人 的诉 讼 请求 ， 进行 和 解 。股 东代 表诉 讼是 民事诉 讼 的一种 ， 由此原告 股 东
我 国股东 代表 诉讼 和解 之理论 研究 和 司法适 用 ， 引 并 起 学 界和 实务 界对 这一 问题 的应有 关 注。
一
生 ， 是 非 常 混 乱 和 随 意 。２０ 但 ０４年 ３月 ， 云 、 红 凌 于 疆 、 振东 三位股 东 向南 宁 市 中级 人 民法 院对 许 冰 、 陈 谭 小东 和南 宁市 海 泓 岛房 地 产 开 发 有 限 责任 公 司提 起 了代 表诉讼 ， 经 政 府 和 其 他 利 益相 关 者 的介 入 ， 后 采用 和解 方式 解 决 。 ２０ ① ０ ４年 ６月 ， 京 红 石 实 业 有 北
屹一次性支付了赔款 ， １日原告从法院撤诉 。除 ６月
了当事人 ， 体 赔 偿 金额 至今 无 人 知 晓 。 案 和 解 具 两
的随意性 ， 与本 文此 后论 述 的对 比中会 得到彰 显 。 在
利 ， 没有 公 司和 其他 股 东 特别 授 权 情 形下 ， 东 能 在 股 否 和解就 有 了疑 问 ； 股东 代 表诉讼 具 有不 同于 一般 民 事诉讼 的特性 ， 因而股东 代 表诉讼 和解 是否 应该 有判 决 效力 并对 未 参加诉 讼 之股 东 和公 司产生 效力 ， 以及 如何规 制 和解 中极 易 出 现 的损 害公 司 和 其 他股 东 利
股东代表诉讼范围之研究——以公司合同债权人为例
东代 表诉 讼在 内的 司法解 释 ， 时 至今 日， 于股 东 但 关 代 表诉讼 的司法解 释仍 未面世 。有鉴 于此 ， 本文 特 以 股 东得 否起诉 公 司合 同债 权人 为例 ， 对股东 代表诉 讼
范围作 出辨析 ， 并进 而对 《 司法 》 公 第一 百五 十二 条第 ＿ 二款做 出解释 。
讼制 度 。这 对于 完善我 国公 司法律制 度 ， 善公 司治 改
理 以及保护 中小股 东 的利 益 ， 谓意 义深远 而 ， 可 然 从 法律适 用层 面看 ， 一制 度的确 立在 呵护 巾小股 东维 这
权热情 的 同时 ， 亦有 可能 使得 中小股 东藉此 肆 意挥舞 代表诉 讼 的大棒 ， 然 叫板大股 东及 公司高 管等 。冈 公
收 稿 日期 ：０ ０ ）— ３ ２ １ －（ ２ Байду номын сангаас ９
一
、
问题 的提 出
公 司的合 同债 务人 ？新 《 司法 》 台后 ， 公 出 理论 界 对此 认识 不一 高人 民法 院虽然 表示将 尽快 出 台包 含股 最
在现代 各 国公 司法上 ， 东代表诉 讼可 以说 是一 股
项不 可或缺 的重要 内容 。 国新 《 司法》 一百 五 我 公 第
此 ，正 确解 释 和适用 公 司 法关 于 股东 代 表 诉 讼的规 定， 必须 首 先厘 清股 东 代表诉 讼 的范 围 ， 即原 告股 亦
二、 比较 法 上 之 观 察
股 东代表 诉讼 的范 围 ， 国和地 区的立 法例 对此 各
有 不 同规定 ， 大致来 说 ， 可分 为如下 三种情形 ： （ ） 义的股 东代 表诉讼 范 围 一 广 广 义的股 东代 表诉 讼 以美 国为代 表 。 国代 表诉 美 讼 的对 象十分 广泛 。 与公 司 自身 有权提 起 的诉 讼 范 围
浅析我国股东代表诉讼制度
2014年21期总第760期一、股东代表诉讼制度的内涵股东代表诉讼指的是当公司利益被直接或者间接地损害时，而公司没有及时给予救济，符合《公司法》中规定的中小股东就可以浮出水面，用自己的名义向法院提起诉讼。
股东代表诉讼源于英国衡平法，又称为派生诉讼、股东代为诉讼，其理论内容经过几百年的发展变化，演变成现如今的内容。
具体来说，在一个成立的公司中，股东是向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。
在一个正常的公司运作中，股东是以股东（大）会的会议形式对公司的管理和运作进行宏观的指导作用，而董事会是公司的执行机关，一些具体的事务都是由董事、经理、监事和其他相关人来操作的。
这在实际情况中，也就常常会出现董事、经理、监事和其他相关人的行为不当而损害公司的利益，因此，股东就需要“浮出水面”，来干涉董事等人的行为。
这就是股东代表诉讼。
二、《公司法》中确立的股东代表诉讼的现状《公司法》151条确定了股东代表诉讼中制度的内涵，包括提起诉讼的原因，诉讼当事人的安排，前置程序问题等等。
1.提起诉讼的原因提起该诉讼的原因主要是指该股东所在的公司的合法利益和权益受到直接和间接地损害。
这在司法实践当中表现为公司的高层管理人员的违法违纪行为。
2.诉讼当事人（1）原告。
我国《公司法》明确了两类提起该诉讼的原告，具有一定的条件。
第一种是关于有限责任公司的原告，没有其他限制性要求，只要是该公司正常的股东就可以担任原告提起诉讼；另外一种是股份有限公司，该原告就需要满足公司法中规定的硬性条件，具体的是指在一个公司中，该股东要持续180日或者180日以上拥有公司股份，这在理论上来说，该股份有限公司的股东可以是一位，也可以是两位、三位，甚至是数位，但是只要满足上述规定就可以作为原告。
（2）被告。
我国《公司法》也规定了提起该诉讼的被告，主要是指该公司的董事、监事以及第三人在正常的公司管理或者公司活动中对公司造成了直接或者间接的损害。
股东代位诉讼若干问题探析
其 性质 的界 定至 为 关键 ， 东代 位诉 讼 在性质 上属 于 派生诉 讼和 共益 诉讼 。 股 对股 东代 位诉 讼原 告 的资格 不应 进 行 过多 的限 制， 被告 的 身份 以公 司的 高级 管理人 员为主 ， 同时 包括 其他 人 。 关 键词 股 东代 位诉 讼 诉讼 形 态 当事人
中图分 类号 ： ９０５ Ｄ ２．
一
文献标 识码 ： Ａ
文章 编号 ：０９０９ （０ ９１－６ ．２ １０ —５ ２２０ ）ｌ ９０ ０ 所谓债 的保 全之代 位权 诉讼 （ 以下 简称 代位 权诉讼 ）是 指在 ， 债 务人 怠于 行使 其对 次债务 人 的到期债 权 ， 危机 债权 人债 权实 而
害 并应 承担 赔偿 责任 ， 公司 因故 怠于追 究其 赔 偿责任 时 ， 但 依法 诉 讼 中 的“ 位” 代 与代位 权诉讼 中“ 代位 ” 内涵本质 上 是一 致的 。 的
由股 东 代位 公 司提起 追 究董 事 、 理等 民事 赔偿 责任 的诉 讼 。 经 ”
但是 ， 这两 者在 发生 条件 、 律效 果等 方面 还 是存 有 巨大 的 法
、
股 东代 位诉 讼 的概念
关 于股 东代位 诉讼 的概念 ， 界有不 同 的见 解 ， 观点认 为 ， 学 有
“ 东代 表诉 讼 ， 称 派生诉 讼 、 东代 位诉 讼 ， 指当 公司 的合 现 的情况 下 ， 权人 为 了保全 自己 的债 权 ， 以 自己的 名义 向法 股 又 股 是 债 而
任 公司 和股 份有 限公 司， 为不论 在有 限公 司还 是在 股份有 限 公 的不 作 为对股 东权 益 的损 害也 是 间接地 、 因 潜在 的， 故法 律规 定 股 司中 ， 都可 能存在 董事 、 监事 等高 级管理 人员违 反法 律 、 法规 或者 东代 位 诉讼 的法 律 结果 由公司而 不 是作 为 诉讼 当 事人 的股 东 承 公 司章 程侵 害 公司合 法 权益 的情 形 ， 东 当然享 有代 位诉讼 权 ， 股 受 。而代 位权 诉讼 中 ， 权 人 、 务人 以及 次 债务 人之 间在 代 位 债 债
关于股东代表诉讼之浅见——当公司怠于行使诉讼权利时
受到损害 ，只是 由于公司 的利益受到损害而间接受损 ， 因
此 。股东为 了公 司的利益而 以个人的名义直接提起诉讼 。
相应地 ， 胜诉后的利益归于公 司。通常情况下 ， 当公司的权 利受到侵 害时 ， 公司可以直接追究侵害人 的责任。然而 ， 当
侵害人为公 司的控股股东或者公司 的高级管理人员时 ， 因 为存在利益关系 ， 公司就可能不追究或 者怠于追 究上述人
二、 股东代表诉讼的特征及形成条件
使其权 利时 ， 则可能发生公 司权 益遭受损失之情形 。这样 不仅会 损害公 司的利益 ，也会 间接导致股东 的利益受损 。 所以 ， 在出现这种情况 下 ， 合条件 的公 司股东才 可以提 符 出股东代表诉讼 。 ２股东具备 了提起股东代 表诉讼 的原告资格 ， ． 并不等 于股东在公 司遭受 不正 当行为损 害时 可径行代表公 司提
向法院提起代表诉讼 。这 就是各 国公司法通常都规 定的
无 权行使 甲公 司的法人财产权 ， 以如果不是 以股东代表 所
诉讼 的方式 为甲公司主张权利 ， 那么 乙公 司无权诉讼 去主
张 不属 于 自己的 财 产 。
“ 竭尽公司内部救济 ” 规则 ， 也称前置请求规则。
３公 司是与股东个人相对独 立的法人 ， ． 股东代位公 司
企业的格局 ， 出现了众多的有 限责任公 司和多人组 成的股
１ ． 公司的权益受到侵害 ， 而公司怠于追究其责任。即， 当公司的权利受到侵害时 ， 司本来 可以直接追究侵害人 公 的责任 ， 然而 ， 当侵害人为公 司的控股股 东或者公 司的高 级 管理人员时 ， 因为存 在利 益关系 ， 司就可能不 去追 究 公
２１ ０ ２年 ０ １月
股东代表诉讼制度的探讨
列为诉讼参加人 。因为公司若作为诉讼参加人 ， 或者支持被告， 或者 支持原告 ， 这与代表诉讼的宗 旨相悖 。因此 ， 将公司作为实质上的原 （ ） 东代表诉讼 的管辖 三 股 我国民事诉讼法和公司法对股东代表诉讼 的管辖未作明文规定。 是侵害公司利益之人， 因此一般 由侵害公司利益人 的住所地法院管辖，
有 起 算 点 ， 要连 续 持股 ｌＯ天 即可 ； 三 ， 只 ８ 第 起诉 前 １０天 连 续 持 股 。 ８
２０ ０ ５年 ｌ Ｏ月 ２ ７日通过 的新公司法第一次在我国确立 了股东代 表诉讼制度 ， 开创 了我国历史先河。从没有到确立， 这无疑 是一大进 步， 为中小股 东提供了必要 的救济手 段， 保护 了中小股 东的利益， 但是 也是 由于该项制度的初次建立， 难免粗疏 ， 程序上欠缺很多更细致、 更 具体的规定， 缺乏一定的操 作性 ， 下面就这些方面进行研讨 。
文章 编号 ： ９０ ９ （ ０ ９０ —６ — １０ —５ ２２ ０ ）６０ ７０ ０ １
以上单独或者合计持有公司 １ ％以上股份， 才有权提起股 东代表诉讼。 对“ 持股连续 ｌ ０日” ８ 的理解， 法律没有做出规定， 因此存在三种理解： 第一种 ， 以侵权行为发生时为起算 点， 自此连续持股 １０天； 二， ８ 第 没
一
我倾向于第一种 理解 。借鉴美 国的“ 当时持股原则” 我认 为， ， 原则上 应将股东限定为不法侵 害行 为发生之 日起算 １ ０日内持有股 份的股 ８ 之前， 但其行为或后果在原告成为股东之后仍在继续进行或对公司产 生影响， 则股 东有权提起代表诉讼 。
股东代表诉讼再思考
年１ ０月， 我国公 司法的第三次修订 中开始 引入股 东派生诉讼 制度 ， 在 这无疑为 中小股 东 司法的规定过于粗糙 ， 司法实践 中缺 乏可操作 性。要 确保股 东派生诉 在
讼权利从 实然到实有 的发展 ， 有必要探讨其补充完善 的可行性方案。
当然地可以主动申请加入诉讼。那么此时公司 法 中， 借鉴 日本法的经验 ， 股东代表诉讼作为 财产案件的例 司利益的情况 ， 将 外或者可 以视为非财产案件 ， 按案件的件数收取诉讼费用。
二 、 东代 表诉 讼 中公 司 的 法律 地 位 的再 定 位 股
即处于第 三人的地位。但 由于公司参 加诉讼并未提 出独立 的
公 东派生诉 讼制 度 目的和作用大大减弱 。为此 ， 励中小股东 归属于公 司， 司实际上是实体利益的享有者。 要鼓 提起代表诉讼 ， 充分发挥该 制度 的积极作用和意义 ， 笔者认为 ， ３ 公 司可以是无独立请求 权 的第 三人。如果 公司认为正 ．
原告股东与被告有恶意 串通损 害公 在新《 司法》 布 以后 ， 公 颁 出台相 应的司法解 释或 民事 收费办 在进行 的股东派生诉讼 中，
乏可操作性 ， 多问题太过 模糊 ， 很 这些 不利于中小股东把 这项 有 独立请求权的第三人 ， 有学 者认 为 应该是必 要共 同诉讼 还 权利由实然到实有的转变 。笔者建议 通过司法解释或者 其他 人 。事实上公司参加股东代表诉讼后 ， 对于公司在股东派生诉 办法 做出明确 的规定 ， 这里仅就部分问题谈谈 对股东派生诉讼 讼 中的地位不能 简单套用 现行 的民事诉讼 当事人制度加 以界
实质 ， 也就是说 其行使 的是公 司的诉权 ， 故而公司没有 必要参 致案件事实无法查 明真相且可能危害公共利益的 ， 那么可 以通
股东代表诉讼的相关法律问题探析
如果是 由监事 会或者 监事 以公 司的名 义作为原 告起诉 ， 可能存 在一些 理论 与实务 上 的难 题 。首 先 ， 则 作 为监 事会或 者监事 的 内部 机构有 没有 权利代 表公 司 、 以公 司名 义提起 诉讼 。公 司 法对 公 司 的对 外代 表 机构 是有 明确规 定的 ， 常而 言 ， 通 内部 监督 机构是 没有对 外代 表公 司 行使权 力 的职能 的 。其次 ， 果 是 以公 司名 如
的股东 、 股份有 限公 司连续 一百八 十 Ｅ以上单独 或者合 计持有 公 司百分之 一 以上股份 的股 东 ， 以书面请 求 ｔ 可
监 事会或 者不设 监事会 的有 限责任 公 司的监事 向人 民法 院提起 诉讼 ； 事有 本 法第 一 百五 十 条规 定 的情 形 监
的 ， 述 股 东 可 以 书 面请 求 董 事 会 或 者 不 设 董 事 会 的有 限 责 任 公 司 的 执 行 董 事 向 人 民法 院提 起 诉 讼 。 前 ” 目前 实 践 中 的 问题 是 ， 果 监 事 会 或 者 不 设 监 事 会 的 有 限 责 任 公 司 的 监 事 在 股 东 请 求 对 董 事 、 管 人 员 如 高 违 法 行 为 向 人 民 法 院提 起 诉 讼 时 ， 竟 是 以 公 司 的 名 义 作 为 原 告 起 诉 ， 是 以监 事 会 或 者 监 事 即 内 部 机 构 的 究 还
的 相 关 问 题 ， 需 要 完 善 配 套 法 律 制 度 辅 佐 ， 能 够 顺 利 实 现 立 法 的 目标 。 还 才
一
、
监事 会 （ 监 事 ） 或 在对 董 事 、 管人 员 诉讼 中的 当事 人 地位 高
建立我国公司股东代表诉讼制度的思考
首先 ，股东提起 诉讼前应向公 司提 出书面请 求要求公司进
行起诉 。 这是因为股东提起代表诉讼 的前提条件 ， 就是公司拒绝 或怠于行使诉权 ， 若股东在提起 代表诉 讼前 ， 向公司提 出书面 不 请求 ， 那么怎么确定公 司有拒绝 或怠于起 诉的意图 ， 而书面 申请 中应当简单载 明所欲起诉的对象和理 由。 并且 ， 除非所欲起诉 的
三、 关于诉讼的前 置程序
特殊 的独立的诉讼参加人 ， 讼地位类似 于证人 。 其诉
五、 诉讼管辖 由于股东代表诉讼该类案件 的审理 ，多 涉及 到公 司设立时 各股东之间 的协 议 、 章程及董事 、 经理行 为 的审 查与认 定 ， 有关 证 据也多在公 司所在地 ， 实行 专属 管辖有 实际意义 。 因此 ， 有必
配。 这是因为如果不 当行 为人是公 司的大股东或某些股 东 ， 从他
对象为公司监事 ， 的书 面请求应 当 由监事会给予答 复， 股东 在被
诉对象为监事 时 ， 由董事会采取 相应措施 。 则 其次 ， 国应 该借 我 鉴 日本和我国 台湾地 区的做 法 ， 确立一定 的等待期 （ ３ 以 ０日为 宜） 以作为判断 内部 救济是否失 败 的标准 。 当然 ， 在规定 固定期 限的同时 ， 也应做 出一些 弹性安 排 ， 例如规 定若 期限届满将造成 公司不可挽 回之损失时 ， 股东可 以提前提起诉讼 。
无独 立请求权的第三人 。 由此分析 ， 在公 司的诉讼地位上 ， 可借鉴 日本 的做法 ， 防止原告 股东诉讼行 为不 当 ， 为 法律应 为公司提供 直接参 加诉讼 的途径 ， 公司列为 本案当事人 ， 其定性为一种 将 将
股东或大股东违反其对公司应尽 的忠实义 务而对公司承担 的责
浅论股东代表诉讼
为原告 参加诉讼 如果强制 公司 作为原告 参加 诉讼 则 提起诉讼 的原
告股东就无 立足 之地 也就 不称其 为股 东代表 诉讼
, , , 。
。
,
利 弥补公 司治 理 接轨缺 陷和其他救 济方法 不足 的 必要手段 它 在防 止公司 董事 经 理及 其他 高级 管 理 人员滥 用职 权侵 害公 司和 小股 东合 法权益 方面发挥 着重要作用 它可以有 效地对 控股 股东 的优势地 位进 行 制衡 克 服控制者 的权力滥用 最终也可以 实现公 司 利益 的最大化 二 股 东代 表诉讼 的特 征 第一 股东代表 诉讼是基 于 股东所在公司 的法律救济请求权产生 的 这 种权 利 不是 股 东传统意义 上 的因 出资而 享有的 股 权 而 是由公 司 本身 的权利传 来的 由股 东 行使的权 利 第二 股 东 代表诉讼的原告必 须是公司 的股 东 但并不是只要 公 司 的 股东就能诉 股 东 代表诉 讼 的不同 的 国 家对原告股 东的资 格有不 同 的 限制
。 ,
我国公 司 法虽然初步确立 了股 东代表诉讼 制度 但 股 东代表诉讼 在我国尚 处 于起 步阶段 缺 乏 完整的配套制度
, , , 。
,
从我国国 情出发 对
。
,
股东代表诉 讼 应采取激励机制 对原告 的资格 限制应放 宽 法院受理
股 东与 经 营管理 者 的利益冲
,
案件后 应 当公 告通知 公司 的其他 股 东 可 以作 为 共同 诉讼 人 参加 诉
第三 公 司参 与诉 讼 有 利于 查清事实 节约
, , ,
,
诉 讼成本 公 司 作为侵 害行 为的直 接 受害 者 对 诉 讼 争 议 的 事 实是 清
,
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公司在股东代表诉讼中的地位探析作者：张晓枫来源：《法制博览》2013年第02期作者简介：张晓枫（1988—），女，江苏南通人，华东政法大学2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：商法。
华东政法大学，上海 200042【摘要】股东代表诉讼制度的确立是我国公司法的一次重大变革，它对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重大意义，但该制度虽然明确了股东代表诉讼的原告和被告，却未对公司这一与股东代表诉讼有着密切联系的主体加以准确的定位，这使得公司在股东派生诉讼中的境遇变得十分尴尬，给公司利益的保护带来一定的风险。
【关键词】股东代表诉讼；公司；诉讼地位2005年我国新修改的《公司法》确定了股东代表诉讼制度，该以保护小股东利益为宗旨的制度在一定程度上完善了公司内部的监督与制衡机制，尤其是在董事会日渐成为公司的权利中心，经营者与所有人在公司利益上的冲突不断加深的现代企业制度中，股东代表诉讼允许小股东通过司法介入的方式对公司经营者损害公司利益的行为进行纠正，这对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重要的作用。
根据我国公司法第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上诉行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
从法条上我们可以看出，我国对股东代表诉讼的原告和被告的资格做了一定的限制，原告必须同时满足持股时间和持股比例两个要求才能提起诉讼，而被告则限定为公司董事、监事、高级管理人员及其他侵犯公司合法权利的第三人，对第三人具体的范围，我国法律未做出明确的规定。
但股东代表诉讼并非一般民事诉讼意义上的双方行为，股东提起代表诉讼必须是以公司的名义，代表怠于行事其权利的公司对该公司的经营者提起诉讼，由此我们可以看出，作为被代表主体的公司和诉讼行为有着密不可分的联系，为了保证股东代表诉讼主体的完整性，我们有必要给公司这一特殊主体以准确的定位，但在实际操作中，公司的法律地位相较而言比较尴尬。
公司究竟是加入到原告一方，还是被告一方，或者说成为与案件有关的第三人，法律并未对此做出明确的规定，且各国的做法也不尽相同，下面，笔者将对不同的立法例做一简单的陈述，并就此分析对我们制度设立的借鉴意义。
一、公司在股东代表诉讼中的地位既然股东能够代表公司进行诉讼，说明公司与股东的利益是一致的，只是由于掌握其意思表示的经营者怠于行使而导致公司事实上不能做到自己主张权利，所以要求公司在诉讼中保持中立地位的观点是没有理论依据的，公司作为被侵害利益的对象及胜诉利益归属方，当然需要一个地位以主张自己的权利。
在公司不可能作为中立人的基础上，我们来具体分析下公司的地位问题。
（一）公司作为原告由于公司与作为原告的股东利益是一致的，且最后的胜诉利益归属于公司而非作为原告的股东，所以有人主张应当将公司置于原告的地位。
粗看似乎合理，但仔细分析就会发现，股东之所以越过公司而向法院提起诉讼，原因就在于，在公司怠于或由于受董事等经营高层的控制而不能做出主张自己权利的行为，而股东穷尽内部救济仍不能主张权利的情况下，只能通过司法程序的介入才能保护自己的权利，所以，如果将公司置于原告的地位，股东的代位诉讼就会因公司的积极行为，而失去其存在的合理基础，“公司诉权与股东诉权则将面临相互冲突的局面，从而导致丧失了赋予股东派生诉讼的基础——公司怠于诉讼，股东诉权因而丧失依据”，这必然使得股东诉讼在理论上难以为继；另外，从实践的角度而言，公司经营者实际上控制着公司的日常经营，若他们做出违反公司利益的行为，公司在事实上就缺乏利益发表，将其列位原告，无异于将权利再次转变到董事，监事，高级管理人员手中。
而如果上述人员已作为被告，那么在真正的审理过程当中，由公司作为原告而参与的行为实际上是难以完成的。
从英国东潘多铅矿诉麦瑞威案打破“福斯诉哈博特规则”，从而使得股东派生诉讼得以确立以来，从“派生”两个字我们就可以看出，股东的权利并非来自自己，而是来源于作为独立法人的公司，所以我们不否认，公司才是真正的原告，少数股股东只是代表公司行使原本属于公司的权利，是名义上的原告，但在实际操作中，将公司作为原告是不恰当且难以执行的。
（二）公司作为被告作为原告的对立面，将实际为经营者所控制，且有权利却怠于行使的公司作为被告似乎有一定的合理性，在英美国家的股东代表诉讼中，将公司作为“名义上的被告”或“形式上的被告”，“《联邦民事诉讼规则》第23条明确规定，股东派生之诉中，公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。
将公司列为被告，亦是在联邦法院获得管辖权的要求”，但是，我们前面已经论述过，作为小股东的原告之所以起诉是因为大股东损害了公司的利益继而损害了他们的利益，从这一点上来看，小股东和公司的利益是一致的，将利益与诉求一致的双方置于相对的位置显然是不合理的，而且股东代表诉讼中作为原告的股东在胜诉后，利益并非直接归于己身，而是皆归于公司，如果此时公司的地位是被告，等于是将胜诉利益归于了被告，这与民事诉讼法的理念是不相符合。
英美国家之所以将公司作为被告，是因为将公司作为被告既可使判决效力直接及于公司，又可以维护公司治理机关在公司结构中应有的法律地位，是符合其法律文化背景，且有完善的法制结构作为支撑的。
但这与我国的诉讼体制结构是不相契合的，“将公司作为被告虽然解决了公司受判决之既判力约束的问题，但那样界定公司在派生之诉中的法律地位与深受大陆法系传统影响的我国既有的诉讼理论与制度难以兼容”（三）公司作为第三人虽然法律没有明确公司在诉讼中的地位，但我国在实际处理中是将公司作为无独立请求权的第三人对待的。
我国的民事诉讼体系中将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，有独立请求权的第三人是指对他人争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。
从定义上分析公司显然不属于此列，因为它不存在原被告之诉外的第三种利益，它或者与原告利益一致，或者在原告滥诉时，与被告利益一致。
但如果就此将公司划分为无独立请求权的第三人，笔者认为也是欠妥的。
首先，在我国，无独立请求权的第三人在理论上既可以选择附属于原告一方，也可以选择附属于被告一方，但在事实上，更多的是附属于被告一方。
而在无独立请求权的第三人被当作被告的情况下，当小股东胜诉，发生诉讼利益时，法院会判定由被告赔偿作为被告辅助者的公司，这在逻辑上是行不通的；其次，无独立请求权人表现为对诉讼利益没有独立的请求权，这无疑是在肯定小股东诉权的同时否定了作为独立法人的公司所享有的权利，该权利派生出了股东诉权，因此小股东如果不顾公司权利而擅自行使股东派生诉讼的话无疑是对公司独立法人地位的否定；最后，无独立请求权人在诉讼中无权对管辖权提出异议，也无法变更诉讼请求，这对公司而言是权利的限制，不仅使其丧失了疑异权，还有实体上的抗辩权，甚至在一定程度上要承担败诉的后果，这不仅与诉讼利益归于公司的理论背道而驰，而且如果小股东和被告以某种条件达成和解或撤诉，而该条件是不利于公司的，那么这对公司而言无疑是利益的侵害。
出于保护小股东的立法理念而选择确立的股东的代表诉讼制度，并不是以否定公司利益为前提的，所以，将公司作为无独立请求权的第三人虽然在一定程度上符合我国目前的民事诉讼体系，但从更深一步的意义上讲，是有可能造成对公司自治权的破坏的。
二、公司诉讼地位的制度借鉴笔者认为对公司在诉讼中地位的界定，我们可以借鉴日本《商法》的规定，《日本民商法》第268条第2项规定：原告股东在提起代表诉讼之后，公司或其他股东可以作为共同诉讼参加人参加诉讼，但在无正当理由拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外，提起代表诉讼的股东在提起诉讼后，应当及时将该诉讼告知公司。
由此我们可以看出，日本法律允许公司以共同诉讼人的身份参加诉讼，但诉讼权利受到一定的限制。
因为公司事实上还是置于董事、监事及高级管理人员的管理之下，如果将它视为完全无差别的原告，大股东出于自身利益的考虑，往往会让公司做出不符合小股东利益的行为，因此，公司在加入原告一方做共同诉讼人，或由法院追加为共同诉讼人时，应对其权利做一定限制，使其不能对股东的诉讼进行不利的干扰。
至于公司可否加入被告一方，日本商法在2001年认可公司加入被告董事一方辅助其诉讼；之所以认可公司辅助被告一方，是出于对股东提起的诉讼行为本身有可能不当的考虑，这也是防止滥诉的一种手段“如因原告股东的诉讼行为不当而招致败诉，或原告股东与被告董事串通一气、故意从败诉中牟利，这定会给公司和其他股东带来损失”，因此，日本法律在设置这一规则时，采用了较为灵活的方式，没有完全从小股东利益出发，而是兼顾了公司利益，这一点是可取的。
此外，相较于英美法系国家有形式被告与实质被告的分类，我国民事诉讼法中存在的共同诉讼人的划分使得借鉴日本这一较为可行的制度成为可能，共同诉讼人是指当事人一方或双方为2人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。
除共同诉讼人制度之外，我们也可以借鉴美国的特别诉讼委员会制度，特别委员会的设置是为了克服公司的意思机关与大股东之间难以分割的关系所造成的局限，由于董事会中可能半数以上的成员都被列为被告，此时董事会的决策已经难以让人相信，针对这一问题所组建的临时的由与公司造成损失之行为没有任何利害关系的董事所组成的特别诉讼委员会，可以暂时处理诉讼中的相关事宜。
而现在，设置特别诉讼委员会已经成为美国各公司普遍采用的一种应对诉讼的手段，我们可以将这一制度借鉴到我国的股东代表诉讼中，将其作为对共同诉讼的补充，保证公司意思机关在诉讼中的公正性，以防止其对作为独立法人的公司的控制。
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