“实质性相似”在软件著作权侵权行为认定中的判断【侵犯软件著作权罪律师】

“实质性相似”在软件著作权侵权行为认定中的判断【侵犯软件著作权罪律师】广东长昊律师事务所一、文字部分的“实质性相似”判断计算机软件由计算机程序及其有关文档两部分组成，其中文档是在整个软件开发过程中形成的文字资料和图表等文字材料。

无论是出现软件程序侵权行为还是软件文档侵权行为的情况下，都应认定构成侵犯计算机软件著作权的行为。

笔者认为对程序代码的剽窃行为才是真正意义上的计算机软件著作权的侵权行为，而对于文档，可以完全作为著作权法上的一般文字作品进行保护。

因此进行实质性相似判断针对的是计算机软件的程序，而程序包括源程序（源代码组成）和目标程序（目标组成）。

源代码是指一系列类型的专业人员能够识别的计算机语言指令，类似于英语，有自己独特的语法和编写规则，包括汇编语言和高级编程语言，比如C 语言、C++语言、Java 语言、Visual Basic 语言。

目标代码指的是由计算机识别、人类无法识别的0（代表低电位）、1（代表高电位）组成的机器语言，一般是通过其他编程语言编写的源程序编译而成。

计算机不能直接执行高级程序语言编写的程序代码，必须先把具有完整功能的整段代码编译使之转化为目标代码这种机器语言，才可以执行，整个软件才可以正常运行。

正是由于软件程序代码的多样性、复杂性，在判断文字部分是否实质性相似时，要具体问题，具体分析。

下面我们从相同高级语言和不同高级语言编写的角度出发，使用对照法来讨论源程序之间、目标程序之间和源程序与目标程序之间的实质性相似。

源程序与源程序之间的实质性相似判断。

司法实践中最简单的情形是两个源程序是由相同的高级编程语言编写，那么可以直接使用第三方对比软件将两个源程序进行逐行的对比。

如果代码相同比率达到一定程度（由法官判断）或者具有独创性的完整片段代码基本相同，就可以认定实质性相似。

如果被告对原告的程序使用另外一种高级编程语言进行了改编，导致两个源程序从形式上看起来完全不同，但功能是相同的。

此种情况下，就不可能在两个源程序之间进行简单的直接文字对比了。

通常的做法是，首先对比分析两个软件的用户界面是否存在实质性相似的情况或者可能性，初步判断两个软件构成实质性相似的可能性。

如果有一般人认为相似的可能性，将这两个不同语言编写的源程序翻译成相同语言编写的源程序或者编译生成目标程序，然后使用第三方对比软件将两个源程序或目标程序进行逐行的对比。

目标程序与目标程序之间的实质性相似判断。

在实践中由专门的鉴定机构进行目标程序的鉴定，而且比较鉴定的案件非常普遍。

与相同语言的源程序对比一样，目标程序之间也可以通过第三方对比软件进行直接对比，还可以对两个目标程序分别通过反编译技术转化为源程序，然后进行源代码的逐行对比。

这种反编译形成的源程序与正常的程序开发形成的原始源程序具有很大的区别，不能完全等同看待。

虽然目标程序能够直观的反映相互源程序的内容，但内容并不等于表达。

而且在使用第三方软件对比时，通常是将与目标程序相对应的模块逐行对比得出代码相同的行数，然后除以原告目标程序的总行数，最后得到相似比率。

但是即使相似比率很高也不一定说明两个目标程序实质性相似，它们只是形式上的相似。

因为目标程序还有大量不受著作权保护的表达部分，比如涉及到公有领域的因素、软硬件兼容性相关的部分、标准化相关的部分和思想与表达的混合形成的部分等等，这些都会使得相似比率非常之高。

如果仅仅依据这样的“实质性相似”去认定侵权，显然结果是错误的。

与此相反，相似比率比较低的时候也可能构成侵权，如果被告只是复制了原告一个具有独创性的功能模块，无论占原告程序整体上的比例是多少都构成实质性相似，构成侵权。

经过反编译生成的源程序有助于了解程序的具体微观结构和程序设计特征等方面，但是基于技术上的原因不能保证目标程序和源程序一一对应。

因为编译程序在编译过程当中将源程序进行优化处理，目标程序和反编译生成的源程序已经无法体现程序员的创作个性，尤其是反编译生成的源程序很难让程序员识别。

因此，仅仅依靠上述对比鉴定不能认定实质性相似，也不能独立作为判定侵权的依据，还需结合其他证据。

源程序与目标程序之间的实质性相似判断。

源程序与目标程序之间对比和目标程序与目标程序之间的对比是相同的，将一方的源程序编译成目标程序和对方的目标程序对比，或者通过反编译的方法对比两者的源程序。

经过编译的源程序与目标程序在逻辑上是等价的，因此其所具有的缺陷也相同。

但是当对比两个目标程序相似比率不是很高，这时就需要对比原被告的源程序，如果被告无正当理由不提供源程序，就可以认定原被告构成程序实质性相似，认定被告侵权。

在“苏州东菱震动试验仪器有限公司与苏州试验仪器总厂侵犯软件著作权纠纷上诉案”中，鉴定机构将被告EPROM 芯片内的目标程序与原告EPROM芯片的目标程序进行了逐行比较，发现两者的目标程序相同代码比率竟然达到100%；又将被告源程序与原告源程序做了对比，两者原程序相同代码比率仍然高达67%，两者的功能子程序相同代码比率为78%。

法院对此出现了三种不同意见：第一种认为，因为两者的目标程序中的相同代码比率为100%，应当认定两者构成实质性相似。

第二种认为，由于不同的源程序通过编译形成的目标程序有可能完全相同，虽然两者目标程序的代码完全相同，但是不能完全排除其他情况导致此种结果的发生，因此不能据此直接单独认定两者实质性相似。

而且两者源程序相同代码比率为67%，属于比率过低，在独立创作中有可能存在这样巧合，结论是不能认定两者实质性相似。

第三种认为，虽然两者源程序相同代码比率为67%，而且两者源程序功能子程序相同代码比率达78%，结论是应当认定两者实质性相似。

法院最终采用第三种意见，认定两程序构成实质性相似。

另外一种文字部分的“实质性相似”判断方法是“掺假”发现法。

软件程序侵权者为了规避因直接复制对方的程序容易被发现，通常会在复制的过程进行技术上的伪装，比如更改对方程序中的变量名、修改或者重新排列程序运算指令序列的顺序等，有时也会使用不同程序语言编写，如果不是专业人员几乎不能识别这些技术伪装。

软件的著作权人为了对付这种隐蔽的侵权方式，在软件开发过程中常常使用“掺假”发现法，具体是指在编写计算机程序中往一部分代码里加入开发者的姓名、开发单位或作废的程序代码段落等对程序运行没有任何功能和意义内容；或者加入一些很难被发现的独特代码，这些代码对所属子程序的运行必不可少，即使被发现也很难修改；或者被侵权软件在开发过程中由于设计缺陷，导致出现一些软件运行错误，正常情况下，两个独立开发的软件几乎不可能出现这些相同的错误。

1如果两个软件出现上述的随意性很强的特征相同或者相似，那么就可以作为认定实质性相似的证据。

例如，在“杭州英谱科技开发有限公司诉上海三锐科技有限公司等计算机软件著作权侵权纠纷案”中，原告英谱公司控诉被告三锐公司开发的SR2000 软件侵犯了自己的CHRW4 软件的著作权，并提供了相关证据。

鉴定机构对原被告的软件目标程序及其反编译程序都做了对比，结果表明两者虽然没有明显相同的程序段，但在程序中存在一些相同的字符串、具有相同名称的类或者全局变量和同样错误的文字等情况。

这些具有随意性很强特征的部分是相同的，可以作为认定实质性相似的证据，但是由于是在目标程序中出现的这些特有特征相同，要比较两个软件程序的相同程度，就必须对比源程序。

因此上述实质性相似的证据只能作为证据之一，证明力度显然还是不够的，但是如果是在两者源程序中发现的，那么就可以直接认定实质性相似。

虽然该案中出现的这些随机性特征不是开发时故意加入的，但仍然可以运用“掺假”发现法对比。

二、非文字部分的“实质性相似”判断司法实践中可能存在这样一种情况，被告对原告程序代码的经过复制和修改后导致两者相似比率过低，不能被认定为文字部分相似，但是它的非文字部分构成整体上的相似，从而可能被认定为侵权软件和权利软件是实质性相似的。

认定非文字部分实质性相似与文字部分不同，并不是以程序代码相似数量的多少即量化的层面去认定，而是从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面进行分析。

这个过程就需要用到整体感觉法，也就是是从整体上感受，以整体上的相似作为认定两个程序之间实质性相似的根据。

如果两个程序在程序组织结构设计、使用的数据结构、任务处理流程、结果的输入输出方式等方面具有极大的相似性，那么可以说它们符合整体上的相似，构成非文字部分实质性相似。

认定整体上的相似要求以一个普通软件用户这一特殊观察角度感受软件作品，将软件看作是一个整体，不能像鉴定机构的专家一样将软件分解开来进行比较，而且只能比较两个软件的相同之处，忽略其不同之处。

例如，在美国Whelan 案中，法院正是通过非文字部分相似而认定两程序实质性相似，进而认定侵权行为成立。

法院的认定思路方法是正确的，但是对非文字部分进行了扩大性解释，跨越了思想与表达的界限，将结构和方法属于思想范畴的部分作为表达来保护，因此该案被后来的司法判例所否定。

非文字部分实质性相似也可以运用到游戏软件作品的对比。

游戏软件是软件的一种，它扩大了人们的娱乐生活方式，尤其是越来越多的年轻人更喜欢这种可以宅在家里的娱乐活动。

游戏软件安装于计算机运行后，通过调整游戏中的模拟场景、各种人物和音响等变化去完成不同的任务，让游戏用户产生一种贴近真实的直观的体验。

这些带给用户体验的游戏过程是游戏软件程序设计的最主要目的，也是软件思想的具体细化，而具体实现过程则要依靠计算机程序代码。

一般的计算机软件通常作为一种实用工具去帮助人们完成工作，很难被人们直观的感受它的美感。

而游戏软件运行时伴随着不断变化的各种场景、任务、人物、音响等，共同形成了一种具有美感的外观感受，能够被明显、直观地表现出来。

具有相同功能的普通软件能够利用不同的计算机编程语言创作而成，当然那些具有相同功能和外观感受的游戏软件同样可以通过不同的计算机程序语言来实现。

但是由于游戏软件的运行效果的特点，虽然两个功能相同的游戏软件存在各自都是独立开发出来的巧合，但是两者在游戏场景、人物、音响等方面完全相同的情况在实际开发过程中是不可能。

因此，如果侵权嫌疑人不能提供两个游戏软件的源代码或者提供的源代码对比不能得出实质性相似，可以综合考虑游戏软件的场景、任务、人物、音响等运行过程和目标程序相同或相似，直接认定两个游戏软件之间形成实质性相似。

其中游戏软件的场景、任务、人物、音响等运行过程的相似恰恰是非文字部分相似，但在司法实践过程中单独依据非文字部分相似判断整个软件实质性相似的情况很少，因为认定非文字部分相似需要非常严格，在思想与表达的划分过程中专业能力要求比较高。

除了文字部分和非文字部对比，还存在一种有助于软件实质性相似认定的重要参考方法，但是不能作为实质性相似的证据。