论金融商品的规制与监管

万方数据论金融商品的规制与监管的、保证金融交易安全的监管框架。

三、金融商品的法律与经济分析（一）金融商品的概念１．传统意义的商品概念传统意义上的商品是指有形的实物商品。

按照马克思劳动价值论观点，商品是用于交换的劳动商品。

具有价值和使用价值的二重属性。

商品包括物质商品和精神商品。

商品得以交换，其使用价值和价值的矛盾才会解决，亦即生产者让渡了商品的使用价值而实现了价值，消费者支付了商品价值而获得了使用价值。

传统上的商品体现为实物状态，至今仍然存在于人类社会中，满足着社会成员的各种需求。

２．现代意义的商品概念证券技术和证券法律的出现，使人们对于商品概念产生了新的认识。

在资产证券化的现代经济环境下。

证券作为用来证明持有人享有某种特定权益的凭证。

改变了实物商品的传统印象，使人们之间的交易从以物质形态为表征的有形商品交易向无物质形态的证券交易转化。

当人类对商品的需求随着经济的发展而由有形上升到无形，商品的形态也发生了巨大的变化。

尤其是在金融资本市场，商品类型迅速从有形财产状态转化成各种权益类财产状态的证券表征，传统的按有形财产进行构建与划分的财产法律制度也发生了本质的变化。

权利证券化使得财产的流通与转让进入简易和自由的时代，社会成员面向社会筹集资金的需求迅速得到满足，商品的流转实现了快捷高效的目的。

尤其是随着金融创新的不断发展，财产形态日趋多样化，以证券作为权利表彰成为常态且在变化迅速的金融环境下已显局促。

于是，与商品形态的发展相适应，在各国金融改革过程中，证券概念又逐渐扩张至金融商品概念，涵盖了银行、保险、证券等各类金融商品。

３．金融商品的概念纵观主要金融发达国家的金融法律制度，可以发现很少有国家直接对金融商品进行法律定义。

大多数国家将金融理财商品作为金融商品或金融服务的一部分进行立法和监管。

澳大利亚于２００１年修改《公司法》，增加了法律对“金融商品”的定义。

根据该法规定。

除有特别例外情况，金融商品是指人们进行金融投资、管理金融风险或进行非现金支付的一种工具。

按照这个定义，金融商品包括证券，票据、股票或政府债券，部分衍生品，利率和货币瓦换，保险商品（包括具有投资功能的人寿保险商品），年金利益，退休存款账户，外汇，存款机构的商品，不动产或其他财产的抵押等等。

２００６年，日本废除了之前的《金融期货交易法》、《投资顾问法》等法律，将《证券交易法》改名为《金融商品交易法》，扩大了“证券”的范围，并进而使得金融商品的范围也大大扩大，金融商品包括了有价证券、货币、基于存款合同的权利，其他证券及类似权证，政府规定的其他证券或衍生品（但不包括《商品交易法》中的商品）、交易所交易品种等。

最大限度地将具有投资性的金融商品、投资服务作为《金融商品交易法》的规制对象，构建了从金融商品的销售、劝诱到资产管理、投资顾问的横向的、全方位的行业规制和行为规制的基本框架。

虽然日本的存款和保险等投资性质的金融商品仍由《银行法》和《保险事业法》管辖，但这些法律根据《金融商品交易法》所确定的原则，修改了各自的商品销售规则和对投资者的保护。

德国２００４年修改了证券交易法，采用“金融商品”概念，定义为有价证券、金融市场商品及金融衍生品交易等，而且引入了投资份额的概念；欧盟２００４年４月通过的《金融商品市场指令》中也采用了金融商品这一概念，包括可转让证券、短期金融市场商品、集团投资计划以及金融衍生品交易；美国在１９３３年《证券法》中使用了“投资合同”概念，并在１９９９年《金融服务现代化法》中规定通过“灵活判断”的方式来定义新型金融商品。

可见，金融商品作为证券的上位概念已为各国接受而成为金融服务法的调整对象。

在货币银行学意义上，金融商品与金融资产、金融工具所表达的含义基本相同。

广义的金融商品作为商品的一种，是指具有记载金钱交易内容或本身具有金钱价值的商品。

涵盖了股票、债券、基金、银行存款、财产及人身保险、信托、集合投资计划以及各种金融衍生商品等。

而狭义的金融商品则只反映金融消费者对资金运用的需求，仅限于金融投资工具的使用。

本文所讨论的金融商品是从广义上讲的，即金融服务者提供给金融消费者的所有金融商品。

（二）金融商品的消费与一般生活消费品的区别１．两者交易对象和交易目的不同。

一般消费者以实物商品为交易对象，是有形商品，消费者能够识别，交易的目的是获得或实现其使用价值。

而金融商品的消费是以股票、债券、基金等各种形式存在的金融商品为对象的，是无形的虚拟商品，人们在金融市场中进行交易的目的是为了获得红利、利息，以及通过买卖证券而实现的差价收入。

２．商品价格的决定凶素不同。

一般生活消费商品的价格是商品价值的货币表现，价格取决于商品价值和市场供求关系。

而金融消费者的各种金融商品自身没有价值或价值很小，其价格是由市场利息率和证券收益率决定的，同时市场供求关系、发行人的信用级别、财务状况、宏观政治经济环境、投资者的心理等方面因素也影响着金融品的价格。

３．面对的市场风险和流动性不同。

一般生活消费品的商品价格对各种市场影响因素变化的反应较慢，价格波动较小，市场流动性也比较稳定；而金融消费者面对的金融商品对各种影响因素的变化反应十分敏感，价格波动很大，交易风险相对商品市场要大得多，再加上金融品的标准化交易形式也大大增强了市场流动性。

４．市场的功能和作用不同。

一般消费者面对的实物商品可以满足人们的某种特定需要，实现了实物资本的流通。

而金融消费者面对的更多的金融商品是一种虚拟资本，金融品的流通担负着多重市场职能，对于融资者来说是为了实现融资的目的，对于投资者（金融消费者）来说——为闲置资金１７９万方数据东岳论丛Ａｕｇ．，２０１０＂Ｃ０１．３１Ｎｏ．８２０１０年８月（第３ｌ影第８期）（ＤｏｎｇＹｕｅＴｒｉｂｕｎｅ）带来收益和赚取价差的机会，对于整个社会来说有利于实现社会资源的有效配置和使用，从而实现社会财富的增长。

（三）金融商品的本质——虚拟性本质上，金融商品具备商品基本的性质与属性，同时，由证券扩展而来的背景又使得金融商品具有与众不同的特质，它本身没有价值，却能够带来一定收入，它们的价格不是自身价值的货币表现，而是它们预期收人的资本化。

金融商品是一种合同或合约。

从概念上看，这种合同与任何其他的合同没有区别。

但是金融商品不像一般的商品，它包含了承诺的因素，如果承诺信息不可信或者超出了金融服务提供商的能力，就会严重影响到金融消费者的合法权益，由此会产生较大的负外部性。

金融商品是金融活动和资本市场的核心，是金融活动中与资金融通的具体形式相联系的载体，它所具有的物质形式并不重要。

町以体现为一定的关系和约定，而且在本质Ｌ可以相瓦替代的。

金融商品最本质的特征是它所体现的风险和收益之间的关系Ⅷ。

理想的框架是：合同双方允诺和一系列同定的条件，这些条件为双方带来财富增长。

金融法的任务是仅限于执行合约，而不是干涉它。

自由市场经济中合同自由和诚实信用原则是建立在一系列前提上，尤其是建立在合同双方当事人是有经验的且是理性的。

当这些假设不可靠时，合同自由就从提高消费者福利和社会福利的制度转变为剥夺消费者财富的工具。

（四）金融商品交易的特征金融商品既是金融市场上的交易对象，也是交易工具，还是金融机构所持有的金融资产，金融资产是区别金融企业与实体经济企业的根本标志。

金融商品即金融工具其意义不在于对其自身的消灭，进行价值的转移，『ｆｉｉ在于通过将其作为交易对象而进行频繁交易进而获利，这就是我们称其为工具的原因所在。

同时金融资产是一种货币计价的信用丁二具，可以简化为某种单位符号，金融资产的运动更接近一种类似数学规则的电子运动状态下的活动，基本上不存在实体经济商品所受到的物理条件下的限制。

金融商品的上述特性决定了金融交易的特性，即（１）交易主体没有类似于实体经济的交易主体的限制，不存在限定的交易向量关系，（２）交易以获利（即实现交易利差）为目标，而不是以获得交易对象为目标，所以交易的次数不稳定；（３）没有时间和空间的严格限制，基本上是任何金融机构或投资个人之间的交易，存在着远较实体经济广泛的交易市场。

作为金融资产，金融商品的价格波动直接影响到持有者的资产质量和偿债能力。

一旦偿债能力下降，债务链条就会收紧，能否获得充足的流动性直接决定了债务人是否要破产退出。

如果金融市场交易价格大幅下降且其所提供的流动性不足，债务关系会加速恶化；反过来，大量的金融机构偿债能力的下降会进一步导致流动性短缺，恐慌不可遏止地蔓延开来，全面危机接踵而至。

金融市场遇热膨胀、遭冷紧缩，没有自我稳定的机制⑨。

作为交易对象，金融商品并不具有可消费的价值，金融１∞商品没有那种物理属性。

在长期持有而不交易的情况下，金融商品的价格仍是由市场决定的。

金融商品的根本属性是金融交易的工具、投资的工具，它的价值与效用始终是依循市场价格的。

作为交易工具，金融商品是法律意义上的标准合同，在交易的频率或次数上没有限制，在价格水平上也没有限制，过度交易没有技术上的障碍。

这种特性决定了金融市场的过热，以致“疯狂”。

因此，金融商品的安全性相对于有形的物质商品的安全性更为重要。

金融商品出现质量问题带来的是全局性的灾难，金融信息优势主体往往利用其优势地位采取机会主义行为，获得不法利益而使劣势主体受到损害以至带来负外部性，金融危机就是例证。

四、中国金融商品规制与监管的路径选择（一）一项新的建议从残酷的金融危机现实。

更重要的是从当前解决方案的缺陷中我们吸取教训。

来规划应财金融市场失灵的有效的监管是可能的。

第一。

采用事前监管的途径。

金融市场的监管是不能指望通过事后的司法审查所修复的。

一方面，极端的商业行为ｎｒ能被认为是无意识或其他的法律规则，而且这种事后的司法审查Ｔ具太迟钝而不能面对一个不安全的金融商品提供一个完整的规制；而事前的监管能够发展出一种专门的技术，对金融商品创新进行有细微差别的监管，防止危害的发生。

第二，把事前的监管措施交由一个行政执法机构进行发布和执行，并且对整个金融商品拥有广泛的规则制定权和执法权威。

实践证明：通过立法针对特殊行为的、赋予有限权限给一个行政机构，不能有效地应对金融市场创新的变化和掠夺金融消费者方式的微妙变化。

而一个拥有宽泛授权的行政执法机构能够发展出一套制度上的专门技术，以应对新的金融商品和行为的迅速变化。

第三，建议监管金融商品，犹如对肉、农商品、药剂、化妆品等一系列有形的实物商品那样得到监管，而且是根据商品进行监管。

不管哪个机构（银行、证券和保险等）发行（生产）的金融商品，都用一个统一的监管机构监管整个金融商品的设计、准人和发行，这种途径消除了监管空白和监管重复。

第四，对金融商品设立准人制度，区分金融商品的种类和功能；实行严格的信息披露制度，以揭示风险；如有形的物质商品一样，需要政府提供可信的认证，如果金融商品的生产商直接向私人认证机构付费，就会出现利益冲突。