台湾地区强制执行法
解析执行程序中案外人之救济途径
执行程序中案外人之救济途径提要: 在执行中对执行标的主张实体权利救济时,案外人通过申请再审而启动审判监督程序还是通过向执行法院院长“申诉”而由院长依职权审查处理?新修正的《民事诉讼法》及最高人民法院新近公布的司法解释均未作明确规定。
在此种情况下,依托第三人再审之诉,借鉴“第三人撤销判决的异议”制度,构建案外人申请再审而启动审判监督程序的救济途径应是当下的理性选择。
一、问题的提出2007年10月新修正的《民事诉讼法》第204条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,人民法院经审查,理由成立的,裁定中止对该执行标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。
案外人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,按照审判监督程序处理。
而最高人民法院在2008年11月公布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》对案外人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,按照审判监督程序如何处理则只字未提。
在2008年11月公布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释》第5条规定,“在执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理”,仍未解决在执行中案外人认为原判决、裁定错误的,如何按照审判监督程序处理问题。
尽管2009年4月27日最高人民法院在《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》中明确规定案外人有权申请再审,但其性质如何仍值得进一步探究。
我们知道,依据现行《民事诉讼法》的规定,审判监督程序的提起有三种途径:一是人民法院自行提起,二是人民检察院通过抗诉提起,三是人民法院基于当事人申请再审提起。
为尽量减少因执行依据存在错误给当事人、利害关系人的利益造成损害,最高人民法院在一些司法解释中对执行过程中发现执行依据确有错误时如何处理作了明确的规定,例如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第258条规定,执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时,发现确有错误的,应当提出书面意见,报请院长审查处理。
两岸民事执行中动产查封制度之比较与评析
山西警官 高等专科 学校 学报
J o u r n a l o f S h a n X i P o l i c e A c a d e n
Oc t .. 2 01 3 V0 I _ 21 No. 4
【 法学研究 】
定: “ 就债务人对 于第三人之金钱债权 为执 行时 , 执行 法院应发扣押命令 禁止债务人收取或 为其 它处分 , 并禁止 第三人 向债务
人 清偿。 ”
③
民事诉讼 法第 2 4 2条 第二项规 定, 人 民法 院决定扣押 、 冻结、 划拔 、 变价财产 , 应 当作 出裁 定, 并发 出协助执行通知 书,
两 岸 民事 执 行 中 动 产 查 封 制 度 之 比较 与 评 析
口 陈 磊
( 西南政 法大学 , 重庆 4 0 1 1 2 0 )
摘 要: 作 为一 种保 降 } 生 执 行措 施 , 查 封在 民事执 行程 序 中扮 演 着重要 的 角 色。通 过 比较我 国大陆与 台
湾地 区 民事执行 中查封 制度 的异 同 , 评 析二 者在 内涵 与方 式 、 查封 相 关人 员、 搜 查权 、 查封 之 限制 、 标 的 物保
查封, 是指法 院对被执 行人 的有 关财 产进行 封存 , 禁 止 其处分 或转移的措施 。通过查封措施 , 执行 法院剥夺 了债务 人对某 特定财产的处分权 , 而国家就该财产取得处分权 。 我国台湾地区强制执行法第 4 5条规定 : “ 动产之 强制执 行, 以查封 、 拍卖或变卖之 方法 行之 。 ” 故对 于动产 的执行 始 于查 封 , 而且查封 是拍卖 或者 变卖 的必 经程序 , 拍 卖 和变卖 则属并 行的执行方法。 l l 台湾地 区强 制执行法 中将查 封与扣
境外有关“行政强制”的若干概念的解析
境外有关“行政强制”的若干概念的解析在中国,制定《中华人民共和国行政强制法》已从单纯的立法呼吁转化为立法行动。
无论立法者还是学者,只要一步入研讨行政强制立法的行列,无不面临如何界定《中华人民共和国行政强制法》所针对并加以规范的“行政强制”的内涵与外延问题。
为此,对境外有关“行政强制”的若干概念作一解析,也许对中国行政强制立法的研究工作会有一定的借鉴作用。
境外有关行政强制的基本概念主要是三个:“行政强制”(或“行政法上的强制”)、“行政执行”(或“行政法上的强制执行”)与“即时强制”(或“行政法上的即时强制”)。
一、关于“行政强制”境外行政强制立法,大多定名为“行政(强制)执行法”,而不是“行政强制法”,奥地利于1925年制定的《行政强制执行法通则》(Verwaltungsvollstreckungsgesetz-VVG)1、德国于1953年和1957年分别制定的《联邦行政执行法》(Verwaltungsvollstreckungsgesetz BRD)2和《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》(Verwaltungsvollstreckungsgesetz im Rheinland-Pfalz)3、日本于战后推出的《行政代执行法》4、中国台湾地区于1998年重新制定的《行政执行法》5便是例证。
但“行政强制”作为行政执行法理的基本概念依然得到肯定。
由于历史与地理的原因,德国与奥地利关于“行政强制”的定位几乎没有区别。
在它们国家,“行政强制”(Verwaltungszwang)是个学理概念,而不是法律概念。
6但它在两种意义上被使用:一是,把“行政强制”看成是“行政强制执行”(Verwaltungsvollstreckung)别名。
这样,“行政强制”(Verwaltungszwang)与“行政强制执行”(Verwaltungsvollstreckung)虽在用词上有差异,但在涵义上是相通的;二是,把“行政强制”看成是“行政强制执行”的种概念,认为“行政强制”是一种行政当局强制公民或者其他人履行公法义务的执行行为。
台湾地区强制执行法
台湾强制执行法2000-2-2 0:0 【大中小】【我要纠错】发文单位:台湾当局发布日期:2000-2-2执行日期:1940-1-19第一章总则第二章关于金钱请求权之执行第一节参与分配第二节对于动产之执行第三节对于不动产之执行第四节对于船舶及航空器之执行第五节对于其它财产权之执第六节对于公法人财产之执行第三章关于物之交付请求权之执行第四章关于行为及不行为请求权之执行第五章假扣押假处分之执行第六章附则第一章总则第1条民事强制执行事务,于地方法院及其分院设民事执行处办理之。
第2条民事执行处置法官、书记官及执达员,办理执行事务。
第3条强制执行事件,由法官命书记官督同执达员办理之。
第3-1条执行人员于执行职务时,遇有抗拒者,得用强制力实施之。
但不得逾必要之程度。
实施强制执行时,为防止抗拒或遇有其它必要之情形者,得请警察或有关机关协助。
前项情形,警察或有关机关有协助之义务。
第4条强制执行,依左列执行名义为之:一、确定之终局判决。
二、假扣押、假处分、假执行之裁判及其它依民事诉讼法得为强制执行之裁判。
三、依民事诉讼法成立之和解或调解。
四、依公证法规定得为强制执行之公证书。
五、抵押权人或质权人,为拍卖抵押物或质物之声请,经法院为许可强制执行之裁定者。
六、其它依法律之规定,得为强制执行名义者。
执行名义附有条件、期限或须债权人提供担保者,于条件成就、期限届至或供担保后,始得开始强制执行。
执行名义有对待给付者,以债权人已为给付或已提出给付后,始得开始强制执行。
第4-1条依外国法院确定判决声请强制执行者,以该判决无民事诉讼法第四百零二条各款情形之一,并经中华民国法院以判决宣示许可其执行者为限,得为强制执行。
前项请求许可执行之诉,由债务人住所地之法院管辖。
债务人于中华民国无住所者,由执行标的物所在地或应为执行行为地之法院管辖。
第4-2条执行名义为确定终局判决者,除当事人外,对于左列之人亦有效力:一、诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者。
论中国台湾地区的行政执行制度及理论
论中国台湾地区的行政执行制度及理论近十年来,中国的行政法治建设已步入“黄金时代”,其中的一个标志是:行政立法出现了“高峰”。
我国于1989年推出了《中华人民共和国行政诉讼法》之后,接着于1990年制定了《中华人民共和国行政监察条例》和《行政复议条例》,1993年制定了《国家公务员暂行条例》,1994年通过了《中华人民共和国国家赔偿法》,1995年公布了《中华人民共和国人民警察法》,1996年完成了《中华人民共和国行政处罚法》,1997年又将《中华人民共和国行政监察条例》“升格”为《中华人民共和国行政监察法》,1999年新制定了《中华人民共和国行政复议法》……。
特别是行政处罚法的制定与实施,更呼唤着“行政强制执行法”的出台。
据说中国有关立法部门已把研究制定《中华人民共和国行政强制执行法》列上日程。
但是,离这个目标的实现,中国的法学家们在理论研究上还将不得不经历一段不太短的路程。
中国台湾地区早在1943年就修订了《行政执行法》。
近年该法再次被修改。
最近的修订稿于1998年11月11日公布施行。
中国台湾的学者们步入行政执行法研究领域亦相对较先。
为此,研究与评判台湾的行政执行制度及理论,对于探讨中国大陆制定行政强制执行法,也许会有一定的裨益。
一、行政执行的基本概念(一)行政执行的定义与特征在中国台湾,行政执行(〈英〉Administrative Execution),是行政上的强制执行(〈英〉Administrative Compulsory,〈德〉Verwaltungsvollstreckung)的简称。
关于它的定义,一般以1947年修订的《行政执行法》[1]的第1条规定为依据。
该条规定:“行政官署于必要时,依本法之规定,得行间接或直接强制处分。
”1998年修订的新《行政执行法》对行政执行的定义在表述上略有改变。
其第2条规定:“本法所称行政执行,指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。
强制执行法草案(第六稿)
强制执行法草案(第六稿)最高人民法院执行局2011年3月目录第一编总则 (1)第一章立法目的和基本原则 (1)第二章执行机构 (1)第三章执行管辖 (2)第四章执行依据 (3)第五章执行当事人 (5)第六章协助执行 (6)第七章执行的申请和受理 (7)第八章执行程序的一般规定 (10)第一节通则 (10)第二节执行债务人财产的查明 (10)第三节执行和解和执行担保 (12)第四节执行程序的暂缓与中止 (13)第五节执行终结 (14)第六节执行回转 (15)第九章执行救济 (16)第一节对消极行为的救济 (16)第二节执行异议与复议 (16)第三节异议之诉 (17)第四节许可执行之诉 (17)第十章强制措施 (18)第二编实现金钱债权的执行 (21)第十一章一般规定 (21)第十二章对不动产的执行 (22)第一节查封 (22)第二节变价 (26)第三节强制管理 (32)第十三章对动产的执行 (35)第一节查封 (35)第二节变价 (35)第十四章对债权的执行 (36)第十五章对其他财产权的执行 (40)第十六章清偿与分配 (42)第三编实现非金钱债权的执行 (47)第十七章实现物之交付请求权的执行 (47)第十八章实现行为请求权的执行 (49)第四编附则 (53)第一编总则第一章立法目的和基本原则第一条【立法目的】为保障及时、公正地执行生效法律文书,公平保护执行当事人及其他利害关系人的合法权益,规范执行行为,维护社会信用和市场秩序,制定本法。
第二条【合法性原则】执行程序的启动,应当有法律规定的执行依据。
强制执行必须按照法律规定的方式和程序进行,采取执行措施应当符合本法的规定。
第三条【独立执行原则】人民法院依照法律规定独立行使强制执行权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
第四条【执行主体分工制约原则】强制执行程序中,执行实施权由执行员行使,执行裁判权由执行法官行使。
第五条【高效透明原则】强制执行应当及时、迅速、连续进行,非依法定事由不得停止。
大陆文书到台湾执行的流程
大陆文书到台湾执行的流程一、背景介绍随着两岸关系的不断发展,大陆与台湾之间的交往日益频繁,人员往来也日渐增多。
在这种背景下,涉及跨境执行的案件也随之增多,因此如何确保大陆文书在台湾得到有效执行成为一个亟需解决的问题。
本文将重点介绍大陆文书到台湾执行的流程及相关法律规定,以便为有需要的人士提供参考。
二、基本概念在开始介绍大陆文书到台湾执行的具体流程之前,有必要先了解一些基本概念。
大陆文书是指在大陆地区颁发的文书,主要包括判决书、裁定书、决定书等。
台湾执行是指在台湾地区对大陆文书进行强制执行的程序。
大陆文书到台湾执行,实际上是在台湾地区执行大陆地区的文书。
三、相关法律规定在大陆文书到台湾执行的流程中,相关法律规定起到重要的指导作用。
从法律适用的角度来看,大陆文书到台湾执行主要涉及以下法律规定:1.《中华人民共和国民事诉讼法》:该法规定了大陆文书的向台湾执行程序及相关规定,为大陆文书到台湾执行提供了法律依据。
2.《台湾地区关于执行民事判决书的法律》:该法律规定了台湾地区对大陆文书进行执行的程序及相关规定,为大陆文书到台湾执行提供了法律依据。
3.《两岸关系协议》:该协议规定了两岸地区在司法协助方面的相关规定,为大陆文书到台湾执行提供了制度性保障。
四、大陆文书到台湾执行的流程在大陆文书到台湾执行的具体流程中,可以分为以下几个步骤:1. 申请执行:申请人向台湾地区有管辖权的法院递交申请执行的书面申请书,并提交需要执行的大陆文书。
2. 受理申请:台湾地区有管辖权的法院受理申请,对大陆文书进行审查,并决定是否予以执行。
3. 送达文书:台湾地区法院将决定书送达被申请人,并通知其承诺道会在规定的期限内履行义务,如果被申请人不承诺道会,台湾地区法院将开始执行程序。
4. 执行程序:台湾地区法院对大陆文书进行强制执行,并追踪执行情况,确保被申请人履行义务。
5. 结束执行:一旦被申请人履行完毁义务,台湾地区法院将停止执行程序,执行程序正式结束。
民事执行中被执行人财产申报制度完善论文
论民事执行中被执行人财产申报制度的完善摘要被执行人财产难以查明是造成“执行难”的主要原因,设立完善的被执行人财产申报制度成为破解我国执行难问题的关键。
我国已经建立了被执行人财产申报制度,但仍不够具体和完善,应当通过具体的制度构建,明确被执行人财产申报制度的程序和相关内容,并相应地构建一套责任体系,来保障这一制度的切实运行。
关键词民事执行执行难财产申报中图分类号: d925 文献标识码:a随着近年来诉讼案件比例的大幅度上升,“执行难”问题逐渐受到人们的关注。
据统计,目前民事案件中有90%以上的裁判需要法院强制执行,而其中的30-50%并无法得到有效的执行,究其原因,在于债务人(被执行人)的财产无法查明。
可见,被执行人财产难以查明是造成“执行难”的主要原因,鉴于没有人比债务人自己更清楚自己的财产状况,因此,设立完善的被执行人财产申报制度成为破解我国执行难问题的关键。
为此,笔者拟对被执行人财产申报制度进行梳理和比较,力争对我国相关执行制度的细化和完善提供有益的探索。
一、我国被执行人财产申报的现状及分析1998年7月,最高法院出台了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,第一次明确了被执行人申报财产的义务。
尽管该规定有所进步,但仍有明显不足,并没有对被执行人所承担的财产申报义务条件进行明确,没有细化被执行人申报财产的内容、程序等,仅笼统地要求其必须报告财产情况,实际中执行效果并不明显。
此外,也没有规定相应的法律责任。
这一报告义务也因此没有被看作被执行人的一项法定义务,其实行效果更多的依赖于被执行人的自觉性而不是法律的强制性。
有鉴于此,新修订的《民事诉讼法》第217条对被执行人财产申报进行了规范和完善,以基本法的形式明确规定了被执行人财产申报制度,并对申报内容、拒不申报、虚假申报的法律后果做出进一步的规定,与《执行规定》相比是进步的。
第217条规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。
《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的理解与适用_证券论文.doc
保障诉讼目的的顺利实现。
对此作出具体规定,能更好地使债权人实现债权。
在为了债权人实现债权的同时,不至于司法权的被滥用,债务人的合法权益保护,也在本规定中充分得到体现。
第一、在冻结期限上规定不超过一年,不同于冻结银行存款的半年期限。
首先,本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条原则规定“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止”。
民事案件一审普通程序加二审程序,已达九个月,还不包括案件周转时间。
其次,股权变现不同于存款,要经过评估、拍卖等。
评估和拍卖本身即是复杂的程序,加上公告和异议期限,时间会更长。
再就是从两个交易市场协助执行方便、尽量避免重复劳动考虑。
故而规定冻结期限为一年。
以后每次续冻期限以及逾期不办理续冻手续的,则采取了与存款冻结的相同的规定。
第二、确立了执行程序中选定评估机构和拍卖机构的“抽签制”。
抽签,这个简单而原始的公平决定诸个同等条件下选出其一者的法则,广泛运用在各国和地区法律制度中。
我国台湾地区的强制执行法中有所规定。
我国现行的《商标法实施细则》第十三条规定了抽签制度。
该实施细则规定两个或者两个以上的商标申请注册人,就同一种商品(服务)或者类似商品(服务)上以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,各申请人又均证明首次使用日期相同或者均未使用的,且各申请人协商不成情况下,由商标局主持抽签决定。
所,抽签制度的运用,《规定》不是首创,而是在人民法院执行程序中首次确立。
我国《民事诉讼法》和本院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》有关执行条款,对被执行财产变现虽规定了通过拍卖方式实现,但如何拍卖却没有具体规定。
本院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》规定了首先通过委托评估机构进行资产评估,而后通过委托拍卖机构对被执行财产进行拍卖,以实现执行的目的。
规定内容虽然较以前有很大进步,但是仍没有明确评估机构和拍卖机构的选定,应当体现谁的意志的问题。
大陆文书到台湾执行的流程
大陆文书到台湾执行的流程大陆文书到台湾执行的流程一直以来都备受关注,尤其是在两岸关系紧张的背景下。
虽然大陆和台湾虽然同属中华民族,但受历史和政治的影响,两地之间存在着一系列的法律差异和行政限制。
因此,当大陆的法院需要在台湾执行文书时,就需要遵循一定的流程。
首先,大陆法院在决定将文书发送至台湾执行之前,需要确保所涉及的案件符合一定的条件。
例如,案件的争议应该在台湾境内发生,被告或被申请人应该在台湾居住或持有台湾国籍等。
只有当这些条件得到满足,大陆法院才会考虑将文书发送至台湾执行。
其次,一旦大陆法院决定将文书发送至台湾执行,就需要通过特定的渠道将文书送达给台湾的接收机构。
在台湾,接收机构通常是台湾的法院,他们将负责接收并执行大陆法院的文书。
为了确保文书的送达顺利进行,两地之间需要建立一定的司法合作机制,以便在事先协商好的时间内完成送达。
然后,一旦文书成功送达至台湾,接收机构将根据台湾的法律程序来执行文书。
这可能包括公告送达、签发强制执行令等步骤。
台湾的法院会依据案件的具体情况来判断是否需要对文书进行审查,以保护当事人的权益。
如果被告或被申请人不服大陆法院的文书,他们可以向台湾法院提起异议,并根据台湾的法律程序进行辩护。
最后,在文书执行完成后,台湾的法院将向大陆的法院提供执行结果的反馈。
这包括案件的执行情况、是否有特殊情况需要报告等。
大陆的法院会根据反馈结果来决定是否需要进一步采取行动,以保护当事人的权益。
总的来说,大陆文书到台湾执行的流程相对复杂,需要经过多个环节的协商和沟通。
由于两地之间存在法律和行政差异,所以确保文书的有效执行需要双方的共同努力。
而随着两岸关系的改善和交流的增多,相信未来大陆文书到台湾执行的流程也会变得更加顺畅和便捷。
行政强制执行费用由哪方承担
一、行政强制执行费用由哪方承担一般来说,强制执行的案件起因是被执行人不履行行政机关的决定,为维护公共利益,只能通过国家公权力的强制介入,实现行政管理目标。
由此而发生的费用,理应由被执行人承担,这也是一些国家和地区强制执行制度和实践中的惯例。
例如,我国台湾地区“行政执行法”第25条规定:“因强制执行所支出之必要费用,由义务人负担之”。
我国《行政强制法》第60条第1款和第2款明确规定,强制执行的费用由被执行人承担。
人民法院以划拨、拍卖方式强制执行的,可以在划拨、拍卖后将强制执行的费用扣除。
扣除了强制执行费用之后的其余款项再还给被执行人,这些都体现了被执行人承担执行费用的原则。
行政强制执行费用二、申请劳动仲裁强制执行需要提交文件申请执行书。
申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的,以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。
作为执行根据的生效法律文书。
申请人的身份证明:公民个人申请应当出示居民身份证,法人申请应当提交法人营业执照复印件和法定代表人身份证明,其他组织申请的,应当提交营业执照复印件和主要负责人的身份证明。
如果代为申请执行还应提交授权委托书。
申请执行无需预先缴纳申请执行费,但人民法院在执行到位的首批执行款扣除人民法院依法应收取的执行费。
缴费标准:执行金额或价额在1万元以下的,每件交纳50元;一万元至50万元的,按执行金额或价额的千分之五交纳;50万元以上的,按执行金额或价额的千分之一再加2000元交纳。
还需要到仲裁员那儿开个生效证明,证明仲裁裁决已生效或者证明双方领取裁决的时间及双方送达回证复印件。
三、申请强制执行有时效限制吗申请强制执行有时效限制,根据《民事诉讼法》第二百三十九条,申请执行的期间为二年。
申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
公证法 第三十七条的内容、主旨及释义
公证法第三十七条的内容、主旨及释义一、条文内容:对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
二、主旨:本条是对经公证的债权文书,债权人申请执行的有关规定。
三、条文释义:对债权文书进行公证,是公证机构开展的一项重要业务。
公证机构根据当事人的申请,依据规定对债权文书进行公证后,该债权文书就具有了执行效力。
当债务人不履行或者履行不适当时,债权人即可以不经过诉讼或者仲裁程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
根据本法第三十六条的规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
所以,公证只是对当事人权利义务关系进行的一种证明,在当事人发生争执时,公证文书可以作为证据使用,有相反证据足以推翻公证文书的,人民法院对该公证文书不予采信,该公证文书的证据效力就自然丧失。
因此,一般而言,公证文书仅有证据效力,而不产生强制执行效力。
但是,对于经过公证的债权文书,法律赋予了强制执行的效力,这主要是考虑对于一些债权债务关系比较简单的债权文书,当事人在申请办理公证时,各自的权利和义务均已明确,并对违约的后果即强制执行做出了承诺,这样一旦债务人不履行债务,债权人就可以直接持债权文书向人民法院申请强制执行,无须再经过诉讼或者仲裁程序,有利于减少诉讼和仲裁案件,减轻法院和仲裁机构的负担。
对当事人来说也比较便捷,节省了时间和财力,有利于纠纷的及时了断。
同时,债权文书经过公证后,债务人更加明确了不履行债务会给自己带来的不利因素,从而加强履约的责任心,有助于防止纠纷的发生。
此外,根据我国审判和仲裁程序的规定,民事纠纷的解决需要一定的时间,允许债权人可以直接持经公证的债权文书向人民法院申请强制执行,可以有效地防止债务人在案件受理和诉讼期间转移财产,逃避债务,从而保证债权的实现。
许可执行之诉初探
许可执行之诉初探【摘要】执行过程中可能会出现执行当事人变更情形,继而会产生实体性权利义务争议。
台湾地区规定了许可执行之诉来解决此类争议,但是我国大陆并没有规定。
现阶段我国有构建许可执行之诉的必要性同时也有法律依据,所以应从当事人、适用范围、管辖法院、提起期间和裁判的作出等方面来设计许可执行之诉以保护债权人的利益。
【关键词】许可执行之诉;执行当事人变更;程序构建一、许可执行之诉概述(一)台湾地区关于许可执行之诉的规定依据台湾《强制执行法》第14条之一规定:“债务人对于债权人依第四条之二规定声请强制执行,如主张非执行名义效力所及者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。
债权人依第四条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者,得于裁定送达后十日之不变期间内,向执行法院对债务人提起许可执行之诉。
”(二)许可执行之诉概念、性质及诉讼标的1概念有人认为,许可执行之诉,是指在执行过程中,申请执行人(亦可日债权人)向法院申请对执行依据效力所及之人执行时,或执行依据效力所及之人向法院申请对被执行人(亦可日债务人)执行时,法院裁定驳回后,申请执行人对被申请执行人所提起请求许可强制执行之诉。
此种观点不够全面,因为没有涉及到执行力受有限制的情形。
因此笔者还是比较赞同黄奕新的观点,即许可执行之诉是指申请人申请执行,因执行依据的执行力是否受有限制或者是否扩张及于诉讼当事人以外之人有所争议,经法院裁定不予受理或驳回申请后,申请人得对被申请人起诉,请求许可申请的民事诉讼。
2性质关于许可执行之诉的性质,大陆法系有三种学说,一是给付之诉说,二是确认之诉说,三是形成之诉说。
但笔者认为许可执行之诉l生质首先是确认之诉,其次还是个给付之诉。
因为无论是由于执行力受有限制还是扩张而提起的许可执行之诉,首先要确认条件成就与否或者执行力是否经法院审理后予以确定。
另一层面讲,该诉还是一个潜在的给付之诉,因为申请执行人之所以提起许可执行之诉,其最终目的就是要得到确定判决所带给的执行利益。
生效法律文书给付内容不明问题的处理方法
生效法律文书给付内容不明问题之处理强制执行的范围须依生效法律文书确定,因此,为了避免执行中的不确定性,生效法律文书对于债务人应为给付的内容必须明确。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释)第四百六十三条亦要求,生效法律文书的给付内容应当明确。
但在实践中,生效法律文书给付内容不明,或者说执行机关对生效法律文书给付内容存有疑义的情形却时有发生。
比如,生效法律文书的主文仅载明被告应交还属于原告的钢琴,但对于钢琴的规格、型号却缺乏具体描述。
再比如,判决主文仅载明合同有效,被告应继续履行,但对于履行的内容,并没有予以限定。
对于此类情况该如何处理,民事诉讼法和司法解释均未规定,司法实践中则不无争议。
更为重要的是,在我国执行案件须经立案机构立案,方能进入执行程序,而且《执行规定》第十八条也将给付内容明确作为执行立案的条件之一,所以,一旦生效法律文书给付内容不明,问题可能变得更为复杂——它可能牵涉到法院内部三个部门之间的权限划分。
故而,在学理和实践层面有必要厘清对这一问题的认识。
一、生效法律文书给付内容不明的不同层次一般情形下,生效法律文书的给付内容须根据其主文的内容确定。
我国学理通常认为,只有判决主文才具有确定力、既判力、执行力等法律效力。
因此,生效法律文书给付内容不明,首先是指给付内容无法根据生效法律文书的主文确定。
但这只是生效法律文书给付内容不明的第一个层次,因为这个层次的给付内容不明仍可由执行机关在形式化审查的框架内,通过对生效法律文书其他部分以及卷宗资料的查明予以解决。
因此,对于这个层次的给付内容不明,其他大陆法系国家和地区的通行做法是由执行机关依职权调查,根据判决的主文、事实认定、判决理由以及当事人的异议对给付内容进行综合判断。
比如,我国台湾地区“强制执行法”第8条就规定:“关于强制执行事项及范围发生疑义时,执行法院应调阅卷宗。
执行中变更、追加当事人的异议之诉实务(上)
执行中变更、追加当事人的异议之诉实务(上)编者按:最高法院乔宇博士这篇原创大作,篇幅很长,但分歧全面到位,小编实在舍不得删减,只好分拆为上、中、下三部分连续刊登。
盆友们可持续关注,收藏、分享!《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称《变更、追加规定》)第32、33、34条首次在变更、追加执行当事人(实际是被执行人)程序中规定了执行异议之诉。
这一司法解释在变更、追加执行当事人领域,打开了民事执行中债务人异议之诉、债权人许可执行之诉的缺口。
虽然适用执行异议之诉的情形受到严格限制,但是该规定毕竟对债务人请求异议之诉、债务人不适格异议之诉、债权人许可执行之诉的引入做了初步的制度设计,并为司法实践适用此类诉讼提供了法律依据。
借助该司法解释创造的契机,理论上有必要将变更、追加执行当事人领域的几类涉执行诉讼问题进行系统梳理和分析,为下一步是否有必要扩大执行异议之诉的适用范围,是否有必要对执行异议之诉结合我国执行制度进行改良,提供理论支持。
笔者拟对《变更、追加规定》确立的执行异议之诉与大陆法国家和我国台湾地区的相关诉讼形态进行对照分析,探讨变更、追加执行当事人异议之诉的基本理论问题。
一、变更、追加执行当事人异议之诉的类型(一)域外相关法律制度简析1.对付与执行文的异议之诉和执行文付与之诉。
在德国、日本等实行执行文制度的大陆法国家,其执行文签发程序,发挥着类似于我国裁定变更、追加执行当事人程序的作用,处理执行当事人适格问题。
执行当事人适格的认定、继受执行文的签发程序,均由执行文付与机关完成,因此,德日等国执行当事人适格与否的救济程序,是以当事人对执行文不服的救济为中心设置的。
执行文(也称执行签证或者执行条款),是公开证明执行依据执行力的现状及范围的文字,或者记录这些文字的文书。
执行文的付与(也称发给执行条款或者执行签证的付与),是将“债权人可以根据本执行依据对债务人强制执行”这样的文字,或者记载该文字的文书附于执行依据末尾的程序。
替代履行——精选推荐
替代履⾏【条⽂】 第五百⼋⼗⼀条【替代履⾏】当事⼈⼀⽅不履⾏债务或者履⾏债务不符合约定,根据债务的性质不得强制履⾏的,对⽅可以请求其负担由第三⼈替代履⾏的费⽤。
【条⽂主旨】 本条是关于第三⼈替代履⾏的费⽤承担的规定。
【条⽂理解】 本条系新增加的条款。
我国《民事诉讼法》及相关司法解释从程序法的⾓度对替代履⾏制度作出相关规定,并明确替代履⾏费⽤由被执⾏⼈负担。
但从实体法的⾓度考察,当事⼈⼀⽅不履⾏债务或履⾏债务不符合约定,存在第三⼈替代履⾏的可能性,所产⽣的替代履⾏费⽤属于守约⽅因对⽅违约造成的损失范围,由违约⽅承担不仅符合民法的公平原则,也有利于促使当事⼈积极主动履⾏合同义务。
故为了完善违约责任制度,充分保护守约⼀⽅的合法权益,《民法典》新增加了本条。
在《民法典》的起草过程中,也有学者建议删除本条规定,主要理由是:关于直接强制、间接强制、第三⼈替代履⾏等民事执⾏法的措施,应由程序法去解决,以避免引起混乱。
另外,从⽇本民法最近修改来看,其整体思路也是交由民事诉讼法或强制执⾏法去解决。
⼀、替代履⾏的基本规则 在⼤陆法上,以法国法及⽇本法为代表,将替代履⾏纳⼊强制履⾏的范畴;⽽英美法上,同⼀问题却是从损害赔偿的⾓度进⾏规定,称为修复费⽤,即将替代履⾏费⽤作为⼀种损害,由债务⼈负责赔偿。
我国有学者认为,从债权⼈⾓度⽽⾔,替代履⾏最终实现了⾃⼰的债权,且法律规定费⽤由债务⼈承担,可谓属于强制履⾏的范畴。
从债务⼈⾓度⽽⾔,尽管负担了相关的费⽤,但因⾃⼰没有实际履⾏债务,称之损害赔偿⾃然合适。
我国民事实体法中没有对替代履⾏制度作出⼀般性规定,仅是在《合同法》关于租赁合同的规定中有相关⽴法规定。
《合同法》第220条规定出租⼈应当履⾏租赁物的维修义务,第221条规定承租⼈在租赁物需要维修时可以要求出租⼈在合理期限内维修,出租⼈未履⾏维修义务的,承租⼈可以⾃⾏维修,维修费⽤由出租⼈负担。
《民法典》合同编中也有相关规定。
民事执行笔录的法律属性及其构成——对民诉法第228条第2款适用的建议
民事执行笔录的法律属性及其构成——对民诉法第228条第2款适用的建议邓晓静;覃舸【摘要】修订后的我国民事诉讼法第228条第2款明确规定,对于实施强制执行措施的经过,执行员应当制作笔录.但立法并未对民事执行笔录的法律属性及其构成等问题作出规定,留下了法律空白.从民事执行工作的现实状况和规范性要求来看,最高人民法院宜采取司法解释的方式填补这一空白以促进对该条文的落实.建议司法解释明确赋予已经制作完成且符合立法规定之形式要件的民事执行笔录以诉讼证据的法律属性,以便在执行当事人、利害关系人提出执行异议时对执行人员的执行行为等起到证明作用.同时,还应规定民事执行笔录的构成要素、细化其记录的事项并根据强制执行措施过程的难易程度,将民事执行笔录分为表格式执行笔录和记录式执行笔录.【期刊名称】《山东警察学院学报》【年(卷),期】2015(027)001【总页数】6页(P44-49)【关键词】民事执行笔录;法律属性;构成【作者】邓晓静;覃舸【作者单位】中南财经政法大学法学院,湖北武汉430073;柳州市柳北区人民法院,广西柳州545002【正文语种】中文【中图分类】D915.2我国民事诉讼法的修订历来十分重视与关注民事执行程序,将执行程序编的修改与完善作为一项重要的内容。
较之修订前,现行立法关于执行程序的规定更为全面和细致,也更为合理和具有可操作性,在一定程度上有助于缓解“执行难”和“执行乱”的困局。
毫无疑问,这是我国民事诉讼立法令人感到可喜的一个显著变化。
不过,仔细研读立法关于执行程序的具体规定,我们仍不免发现其中还是存在着一些疏漏和不足,需要采取适当的方式予以填补。
《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第228条第2款规定:采取强制执行措施时,执行员应当出示证件。
执行完毕后,应当将执行情况制作笔录,由在场的有关人员签名或者盖章。
然而,较为遗憾的是,对于民事执行笔录的法律属性以及构成等关键性问题,立法却留出了较大的空白。
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台湾地区强制执行法2000-2-2 0:0【大中小】【我要纠错】发文单位:台湾当局公布日期:2000-2-2执行日期:1940-1-19第一章总则第二章关于金钞票要求权之执行第一节参与分配第二节关于动产之执行第三节关于不动产之执行第四节关于船舶及航空器之执行第五节关于其它财产权之执第六节关于公法人财产之执行第三章关于物之交付要求权之执行第四章关于行为及不行为要求权之执行第五章假扣押假处分之执行第六章附则第一章总则第1条民事强制执行事务,于地点法院及其分院设民事执行处办理之。
第2条民事执行处置法官、书记官及执达员,办理执行事务。
第3条强制执行事件,由法官命书记官督同执达员办理之。
第3-1条执行人员于执行职务时,遇有抗拒者,得用强制力实施之。
但不得逾必要之程度。
实施强制执行时,为防止抗拒或遇有其它必要之情形者,得请警察或有关机关协助。
前项情形,警察或有关机关有协助之义务。
第4条强制执行,依左列执行名义为之:一、确定之终局判决。
二、假扣押、假处分、假执行之裁判及其它依民事诉讼法得为强制执行之裁判。
三、依民事诉讼法成立之和解或调解。
四、依公证法规定得为强制执行之公证书。
五、抵押权人或质权人,为拍卖抵押物或质物之声请,经法院为许可强制执行之裁定者。
六、其它依法律之规定,得为强制执行名义者。
执行名义附有条件、期限或须债权人提供担保者,于条件成就、期限届至或供担保后,始得开始强制执行。
执行名义有对待给付者,以债权人已为给付或已提出给付后,始得开始强制执行。
第4-1条依外国法院确定判决声请强制执行者,以该判决无民事诉讼法第四百零二条各款情形之一,并经中华民国法院以判决宣示许可其执行者为限,得为强制执行。
前项要求许可执行之诉,由债务人住宅地之法院管辖。
债务人于中华民国无住宅者,由执行标的物所在地或应为执行行为地之法院管辖。
第4-2条执行名义为确定终局判决者,除当事人外,关于左列之人亦有效力:一、诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有要求之标的物者。
二、为他人而为原告或被告者之该他人及诉讼系属后为该他人之继受人,及为该他人或其继受人占有要求之标的物者。
前项规定,于第四条第一项第二款至第六款规定之执行名义,准用之。
第5条债权人声请强制执行,应以书状表明左列各款事项,提出于执行法院为之:一、当事人及法定代理人。
二、要求实现之权益。
书状内宜记载执行之标的物、应为之执行行为或本法所定其它事项。
强制执行开始后,债务人死亡者,得续行强制执行。
债务人死亡,有左列情形之一者,执行法院得依债权人或利害关系人声请,选任专门代理人,但有遗嘱执行人或遗产治理人者,不在此限:一、继承人有无不明者。
二、继承人所在不明者。
三、继承人是否承认继承不明者。
四、继承人因故不能治理遗产者。
第5-1条债权人声请强制执行之执行名义系命债务人分期给付者,于各期履行期届至时,执行法院得经债权人之声请,连续执行之。
第5-2条有执行名义之债权人依民法第一百五十一条规定,自行拘谨债务人之自由或押收其财产,而声请法院处理者,依本法规定有关执行程序办理之。
前项情形,如债权人尚未声请强制执行者,视为强制执行之声请。
第6条债权人声请强制执行,应依左列规定,提出证明文件:一、依第四条第一项第一款声请者,应提出判决正本并判决确定证明书或各审级之判决正本。
二、依第四条第一项第二款声请者,应提出裁判正本。
三、依第四条第一项第三款声请者,应提出笔录正本。
四、依第四条第一项第四款声请者,应提出公证书。
五、依第四条第一项第五款声请者,应提出债权及抵押权或质权之证明文件及裁定正本。
六、依第四条第一项第六款声请者,应提出得为强制执行名义之证明文件。
前项证明文件,未经提出者,执行法院应调阅卷宗。
但受声请之法院非系原第一审法院时,不在此限。
第7条强制执行由应执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院管辖。
应执行之标的物所在地或应为执行行为地不明者,由债务人之住、居所、公务所、事务所、营业所所在地之法院管辖。
同一强制执行,数法院有管辖权者,债权人得向其中一法院声请。
受理强制执行事件之法院,须在他法院管辖区内为执行行为时,应嘱托该他法院为之。
第8条关于强制执行事项及范畴发生疑义时,执行法院应调阅卷宗。
前项卷宗,如为他法院所需用时,应自作缮本或节本,或嘱托他法院移送缮本或节本。
第9条开始强制执行前,除因调查关于强制执行之法定要件或执行之标的物认为必要者外,无庸传讯当事人。
第10条实施强制执行时,经债权人同意者,执行法院得延缓执行。
前项延缓执行之期限不得逾三个月。
债权人声请续行执行而再同意延缓执行者,以一次为限。
每次延缓期间届满后,债权人经执行法院通知而不于十日内声请续行执行者,视为撤回其强制执行之声请。
实施强制执行时,如有专门情事连续执行显非适当者,执行法院得变更或延展执行期日。
第11条供强制执行之财产权,其取得、设定、丧失或变更,依法应登记者,为强制执行时,执行法院应即通知该管登记机关登记其事由。
前项通知,执行法院得依债权人之声请,交债权人径行持送登记机关登记。
债务人因继承、强制执行、征收或法院之判决,于登记前已取得不动产物权者,执行法院得因债权人之声请,以债务人费用,通知登记机关登记为债务人所有后而为执行。
前项规定,于第五条第三项之续行强制执行而有办理继承登记之必要者,准用之。
但不阻碍继承人拋弃继承或限定继承之权益。
第12条当事人或利害关系人,关于执行法院强制执行之命令,或关于执行法官、书记官、执达员实施强制执行之方法,强制执行时应遵守之程序,或其它侵害利益之情事,得于强制执行程序终结前,为声请或声明异议。
但强制执行不因而停止。
前项声请及声明异议,由执行法院裁定之。
不服前项裁定者,得为抗告。
第13条执行法院关于前条之声请,声明异议或抗告认为有理由时,应将原处分或程序撤销或更正之。
执行法院于前项撤销或更正之裁定确定前,因必要情形或依声请定相当并确实之担保,得以裁定停止该撤销或更正裁定之执行。
当事人对前项裁定,不得抗告。
第14条执行名义成立后,如有消灭或阻碍债权人要求之事由发生,债务人得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。
如以裁判为执行名义时,其为异议缘故之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者,亦得主张之。
执行名义无确定判决同一之效力者,于执行名义成立前,如有债权不成立或消灭或阻碍债权人要求之事由发生,债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉。
依前二项规定起诉,如有多数得主张之异议缘故事实,应一并主张之。
其未一并主张者,不得再行提起异议之诉。
第14-1条债务人关于债权人依第四条之二规定声请强制执行,如主张非执行名义效力所及者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。
债权人依第四条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者,得于裁定送达后十日之不变期间内,向执行法院对债务人提起许可执行之诉。
第15条第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权益者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。
如债务人亦否认其权益时,并得以债务人为被告。
第16条债务人或第三人就强制执行事件得提起异议之诉时,执行法院得指示其另行起诉,或谕知债权人,经其同意后,即由执行法院撤销强制执行。
第17条执行法院如发见债权人查报之财产确非债务人所有者,应命债权人另行查报,于强制执行开始后始发见者,应由执行法院撤销其执行处分。
第18条强制执行程序开始后,除法律另有规定外,不停止执行。
有回复原状之声请,或提起再审或异议之诉,或关于和解为连续审判之要求,或提起宣告调解无效之诉、撤销调解之诉,或关于许可强制执行之裁定提起抗告时,法院因必要情形或依声请定相当并确实之担保,得为停止强制执行之裁定。
第19条执行法院关于强制执行事件,认有调查之必要时,得命债权人查报,或依职权调查之。
执行法院得向税捐及其它有关机关、团体或知悉债务人财产之人调查债务人财产状况,受调查者不得拒绝。
但受调查者为个人时,如有正当理由,不在此限。
第20条已发见之债务人财产不足抵偿声请强制执行债权或不能发觉债务人应交付之财产时,执行法院得依职权或依声请,定期间命债务人据实报告该期间届满前一年内应供强制执行之财产状况。
第21条债务人受合法通知,无正当理由而不到场者,执行法院得拘提之。
第21-1条拘提,应用拘票。
拘票应记载左列事项,由执行法官签名:一、应拘提人姓名、性别、年龄、出生地及住宅或居所,有必要时,应记载其足资辨别之特点。
但年龄、出生地、住宅或居所不明者,得免记载。
二、案由。
三、拘提之理由。
四、应到之日、时及处所。
第21-2条拘提,由执达员执行。
第22条债务人有左列情形之一者,执行法院得拘提之:一、显有履行义务之可能故不履行者。
二、显有逃匿之虞者。
三、就应供强制执行之财产有隐匿或处分之情事者。
四、于调查执行标的物时,关于法官或书记官拒绝陈述者。
五、违反第二十条之规定,不为报告或为虚伪之报告者。
前项情形,执行法院得命债务人提供担保,无相当担保者,管收之。
其非经拘提到场者亦同。
第一项各款情形,必要时,执行法院得依职权或依声请,限制债务人住居于一定之地域,但已提供相当担保者,应解除其限制。
前项限制住居,应通知债务人及有关机关。
第22-1条管收,应用管收票。
管收票,应记载左列事项,由执行法官签名:一、应管收人之姓名、性别、年龄、出生地及住宅或居所,有必要时,应记载其足资辨别之特点。
二、案由。
三、管收之理由。
第22-2条执行管收,由执行员将应管收人送交管收所。
管收所所长验收后,应于管收票附记送到之年、月、日、时,并签名。
第22-3条债务人有左列情形之一者,不得管收,其情形发生于管收后者,应停止管收:一、因管收而其一家生计有难以坚持之虞者。
二、怀胎五月以上或生产后二月未满者。
三、现罹疾病,恐因管收而不能治疗者。
第22-4条被管收人有左列情形之一者,应即开释:一、管收缘故消灭者。
二、已就债务提出相当担保者。
三、管收期限届满者。
四、执行完结者。
第22-5条拘提、管收,除本法别有规定外,准用刑事诉讼法关于拘提、羁押之规定。
第23条债务人依第二十二条第二项、第三项及第二十二条之四第二款提供之担保,执行法院得许由该管区域内有资产之人具保证书代之。
前项具保证书人,如于保证书载明债务人逃亡或不履行义务时,由其负责清偿或赔偿一定之金额者,执行法院得因债权人之声请,径向具保证书人为强制执行。
第24条管收期限不得逾三个月。
有管收新缘故发生时,关于债务人仍得再行管收,但以一次为限。
第25条债务人履行债务之义务,不因债务人或依本法得管收之人被管收而免除。
关于债务人拘提、管收、限制住居及应负义务之规定,于左列各款之人亦适用之:一、债务人为无行为能力人或限制行为能力人者,其法定代理人。
二、债务人失踪者,其财产治理人。