国际直接投资规制框架_进展与问题

!" 世 纪 $" 年 代 末 期 双 边 投 资 协 定 已
争端 有很大的进展， 总 数 达 到 &%"" 多 个 ， 解决过程也从自愿性的 国 际 机 制 变 成 可 由 外国投资发起的有约束性的仲裁。同时， $" 年代也是投资流动自由 化 区 域 规 则 制 定 的 年代，在各种各样的区域协定中， ’()*( 第 && 章是最重要的区 域 投 资 规 则 ， 包括高 标准的投资自由化、 保护和争端解决。相比 之下，到 !" 世 纪 %" 年 代 中 期 对 多 边 投 资 规则制定工作还没有引起重视，直到 &$$+ 年乌拉圭回合结束时 ，有 两 个 协 议 直 接 与 外国投资 问 题 有 关 ，一 是 *,-./ 协 议 ， 另 一个是 0(*/ 协议。两个协 议 在 处 理 投 资 问题上都采取以部门的方式， *,-./ 主 要 关注投资者进入东道国后面对的业绩要 求，而 0(*/ 主要与服务 贸 易 有 关 的 方 面 对外国投资进行规定。 1234 国家 &$$5 年 开始谈判的多边投资 协 定 ，因 种 种 原 因 未 能在 &$$% 年完成谈判， 以失败告终。
专 题
国际直接投资规制框架： 进展与问题
冼国明 陈建国 （ 南开大学跨国公司研究中心） 目前， 在国际贸易 、 货币和金融政策的 规制上都已经有多边框 架 存 在 并 有 效 地 发 挥作用，但是世界上 一 直 缺 少 一 个 综 合 性 的对国际直接投资规制 的 多 边 框 架 。 建 立 一个国际直接投资规制 框 架 的 任 务 已 落 在 于国际直接投资的政 策 框 架 时 ，即 指 据 以 形成国际直接投资体制框架的一套原则、 规则和惯例， 或者指非常具体的合作程序。 二战以后 ，国 际 直 接 投 资 的 规 制 框 架 是按照两条线索发展 的 ，一 是 大 量 的 双 边 投资协定、区域一体 化 中 包 含 的 投 资 条 款 以及在一些多边论坛中 国 际 直 接 投 资 多 边 规范的努力；二是在 多 边 贸 易 体 制 内 处 理 规制通常是 指 依 据 一 定 的 规 则 对 构 成 特定社会的个人和构成 特 定 经 济 的 经 济 主 体的活动进行限制的行 为 。 将 规 制 一 词 用 ・ ** ・ 投资问题。对国际直接 投 资 规 制 框 架 的 要 求 主 要 是 在 *+ 世 纪 )+ 年 代 01..2-./ 以及其他的国际论坛上提出的。 国际直接投资规制框架有两个目的， 一 是投资保护， 保护投资者不受东道国歧视性 待遇。 在东西方对抗以及发展中国家渐渐摆 脱殖民统治的 *+ 世纪 3+45+ 年代，外国投 资者的投资目的与东道 国 的 经 济 和 社 会 目 标不同存在明显差异， 一些外国投资要么被 直接征收而没有得到补偿，要么被迫关闭。 这一时期由于与外国直 接 投 资 有 关 的 政 治 和法律的不稳定， 导致投资者母国与东道国 之间签订了大量的双边投资协定， 通过要求 东道国对外国投资与本 国 投 资 同 等 待 遇 来
-./ 身上。
国际直接投资规制： 不完整世界
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专 题
降低外国投资者的风险； 同时 ， 国际直接投 资规制框架可以降低外国投资者的风险， 由 于风险因素在商业和投 资 决 策 中 是 一 个 重 要的因素。 上述两种因素均关系到投资者保 国际投资规制谈判 护。到 !" 世纪 %" 年代， 又出现另一个目的， 即投资自由化。投资自 由化规则的目的是从两 个 方 面 扩 展 外 国 直 接投资的机会， 一是约束政府对外资的限制 （ 例如排除特定的经济部门） ， 二是在投资活 动上尽力避免一些附加条件，如业绩要求。 目前的投资协定综合了 投 资 者 保 护 和 投 资 自由化两种目标。
0005 条的环境措施中的规则适用于所有的
投资（ 包括国内投资以及非 &-./- 成员的 投资） 。 资产 &-./- 模 式 采 取 了 内 涵 广 泛 的 、 为基础的定义，包括大多数形式的资产。 还包括间 &-./- 不仅包括外 国 直 接 投 资 ， 接投资， 其中股权证券包括在 定 义 中 ， 没有 施加任何的所有权比例 限 制 。 这 种 定 义 不 仅包括直接股权证券 的 所 有 权 （ 所有权的 份额不足以形成 .2! ） ，还包括企业的所有 者获得盈余或利润的权利。 自由化主要通过非歧视 *( 投资自由化。 待遇标 准 而 产 生 作 用 ， &-./- 模 式 在 非 歧 视性上是典型的美国式 概 念 。 同 多 数 涉 及 美国的双边投资协定 一 样 ，投 资 者 可 以 受 到国民和最惠国待遇， 包括拟 议 投 资 （ 进入 前） 以 及 在 &-./- 国 家 已 有 的 投 资 （ 进入 后） 。自由化承诺包括设立前阶段，这是 这不同于其他的 &-./- 的一个重要 特 点 ， 国际协定。&-./- 从上至下的结构意味着 承 诺 涉 及 到 所 有 经 济 部 门 和 &-./- 国 家 法律， 除非有可不履行的负面清单。
成 员 采 取 的 与 &-./- 成 员 的 投 资 者 有 关 的 以 及 与 &-./- 成 员 的 投 资 者 的 投 资 有 关的措施。此 外 ， 在 00+4 条 的 业 绩 要 求 和
像征收那样后果严重 的 规 章 措 施 （ 等价于 国有化的措施） ， 这样规 定 的 目 的 是 为 了 处 理渐近或间接征收。但是第 00 章没有明确 说明什么是间接征收 ，以 及 什 么 时 候 一 个 合法政府采取的以某种 方 式 对 外 国 投 资 产 生负面影响的规章即 是 间 接 征 收 ，这 样 导 致出现了一些投资者要求仲裁的案例。 除 第 000+ 条 给 予 投 资 者 以 投 资 保 护 以外， 第 00+8 条 依 国 际 法 给 予 投 资 者 最 低 待遇标准， 包括公平及平等待 遇 ， 以及充分 的安全保护。 这 一 条 意 味 着 ， 即 使 &-./东道国依国内法对国内 和 外 国 投 资 者 以 相 同待遇，如果仲裁法 院 认 为 实 际 的 待 遇 水 平违背了国际法的待 遇 标 准 ，也 是 不 符 合 第 00+8 条的。问题出在“ 公平和平等待遇” 以及“ 充分保护和安全” 所要 求 的 标 准 是 什 么存在不一致意见。 国际投资争端一般包括外 5( 争端解决。 国投资者与东道国投资伙伴之间的争端、 外国投资者与东道国政府之间的争端、 资 本输出国与输入国之间 的 争 端 。 在 现 行 的 国际投资争端解决体 系 中 ，三 个 方 面 的 国 际投资争端基本上是各 自 独 立 的 。 根 据 第
作程式上存在相当大的困难。
在大多数国 际 投 资 协 定 中 ， 只 有 ’()8源自东道国对国际直接投资的规制
由于发展水平、 经济制度不同， 东道国 对外资的规制措施存在相当大的差异， 在 某种程度上阻碍了国际直接投资的流动， 所以国际直接投资政策 的 多 边 规 制 非 常 必 要。外国投资者要受东 道 国 规 章 措 施 的 管 理，其中一些措施在 外 国 和 本 国 投 资 者 之 间产生歧视， 具体有三种情况 ， 一是外国投 资开业进入前的限制 ，二 是 外 国 投 资 者 进 入东道国之后的限制 ，三 是 鼓 励 外 国 投 资 者进入东道国。歧视措 施 是 国 际 投 资 协 定 要规范的内容，国际 直 接 投 资 规 制 框 架 也 基本是围绕这些因素来 制 定 相 应 的 规 则 和 或者原则。
(:23 的非约束性投资原则。
鼓励外资进入东 #6 外资的鼓励与竞争。 道国通常与东道国的业绩要求有联系， 东 道国的投资鼓励措施 多 种 多 样 ，但 主 要 有 两类， 一是财政鼓励， 二是金 融 鼓 励 。 发 达 ・ !# ・
专 题
国家一般喜欢使用金 融 鼓 励 ，而 不 是 财 政 鼓励，原因在于财政 鼓 励 一 般 需 要 变 动 国 内立法和议会的批准。相反， 发展中国家倾 向于使用财政鼓励，因 为 提 供 不 了 直 接 的 金融资源。 东道国使用 这 些 鼓 励 措 施 作 为 手 段 来 影响投资在一特定地 区 的 投 资 决 策 ，这 样 做可以导致其他投资 者 的 关 联 投 资 ，进 而 给东道国带来流动利益。同时， 鼓励措施可 以吸引外资从一个国 家 到 另 一 国 家 ，所 以 国家之间使用鼓励措施 而 相 互 对 外 资 进 行 竞争， 会带来一定的风险。在使用财政和金 融鼓励对外资竞争中 ，胜 者 一 般 是 经 济 实 力强的国家， 穷国处于不利地位。 国际上对使 用 投 资 鼓 励 进 行 约 束 尚 无 有效的规则。在将来的 国 际 直 接 投 资 规 制 框架的谈判中，限制 使 用 鼓 励 措 施 的 规 则 谈判对发展中国家是 有 利 的 ，因 为 发 展 中 国家在使用鼓励措施来 吸 引 外 资 的 竞 争 中 处于不利地位，发达 国 家 很 可 能 会 继 续 反 对将鼓励措施纳入外国 直 接 投 资 规 则 的 谈 判中，所以需要使所 有 的 国 家 合 作 起 来 共 同设计限制使用鼓励措施的规则。
$" 年代以来出现的投资规制框架可以
说是外国直接投资国际规则的一个拼凑 体， 双边、 区域和多边投资工具， 强调的是 投资自由化和投资保护， 缺少 一 个 统 一 、 综 合性的多边投资协定 ，这 从 侧 面 说 明 国 际 投资体制相对于贸易体 制 和 货 币 与 金 融 体 制有其特殊性以及在国 际 直 接 投 资 政 策 合 国 际 经 济 合 作 !""# 年 第 $ 期
*( 第 && 章和涉及美国的 双 边 投 资 协 议 明
确规定对外国投资的 进 入 适 用 国 民 、最 惠 国待遇这样的非歧视规范。相反， 大多数与 美国无关的双边投资协 议 保 留 了 东 道 国 对 外国投资者进入的规 制 权 利 ，只 对 投 资 过 程中设立后阶段提供自由化条件。 东道国对外资进入后仍 !6 准入后待遇。 然在所有权和业务上 有 所 限 制 ，但 是 这 些 限制主要是为了得到投资过程的经济利 益。从 !" 世纪 9" 年代开始， 为了提高外国 直接投资对当地经济 的 贡 献 ，东 道 国 对 外 资施加了各种各样的 措 施 ，作 为 外 资 准 入 的条件（ 业绩要求） 或者对外资进行鼓励。 这样业绩要求实际上 代 替 了 严 格 、僵 化 的 外资管制，促进了外 国 直 接 投 资 准 入 上 的 自由化， 代价是产生 了 贸 易 扭 曲 。 自 !" 世 纪 %" 年代中期以来， 由于业绩要求对贸易 产生了影响，所以取 消 业 绩 要 求 的 呼 声 越 来越高。美国是世界上 许 多 跨 国 公 司 的 母 国， 长期以来支持取消业绩要 求 ， 主要是出 于经济利益的考虑。 准入后待遇 是 国 际 直 接 投 资 规 制 框 架 的重点内容， 多边、 区域和双 边 投 资 协 定 中 通常都包括一般性的工 具 来 处 理 总 的 准 入 待 遇 问 题 、 与 其 他 问 题 一 同 来 考 虑 对 )4的规制问题。近年来， 外资设立后的待遇自 由化程度越来越高， 一般有最 惠 国 待 遇 ， 但 是设立后国民待遇还不 十 分 普 遍 。 在 一 些 区域和多边投资规制 框 架 中 ，外 资 设 立 后 不但享有最惠国待遇 ，而 且 也 享 有 国 民 待 遇， 如 ’()*( 、 能源宪章条约以及约束力 不强的世界银行的外资待遇框架以及