试论机关不应成为单位犯罪的主体

试论机关不应成为单位犯罪的主体作者：李志柳来源：《法制与社会》2011年第11期摘要我国刑法将机关规定为单位犯罪的主体。

但从单位的本质及单位刑事责任的历史可看出，包括机关在内的所谓单位犯罪主体，与存在独立的犯罪意思和行为的自然人犯罪有着本质的不同，单位刑事责任是刑事政策考量的结果，是一种拟制的刑事责任。

与公司法人不同，对机关拟制刑事责任既无必要同时弊端丛生，立法上应尽早删除机关作为单位犯罪主体的规定。

关键词机关单位犯罪主体作者简介：李志柳，深圳市福田区人民检察院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-067-03一、问题的提出我国《刑法》第30条对机关可成为单位犯罪的主体做出了明确的规定，即:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。

”与该条文相对应，刑法分则中，不少罪名也有对于机关构成犯罪主体的规定。

例如单位受贿罪、单位行贿罪等等。

据此，国家机关实施危害行为，如果符合单位犯罪的构成要件，除了其中的自然人主体外，还应追究机关的刑事责任。

将国家机关规定为单位犯罪的主体最早出现在1987年1月22日通过的《海关法》中。

在1996年修订《刑法》时，对机关应否规定为单位犯罪的主体,便存在较大的争论,概括起来有否定说、肯定说。

最后1997年《刑法》对“机关”作为单位犯罪的主体明文作了规定,但相关的争论却并未因此而停止。

比较而言，笔者持否定说的观点，即机关不应成为单位犯罪的主体。

二、肯定说及其存在的问题肯定说的理由，归纳起来，主要有以下几方面：1．国家机关具有形成犯罪意思的可能性，将机关规定为单位犯罪的主体，反映了国家机关实施社会危害行为的实际。

国家机关作为单位的一种,具有自身的决策权,当然有自己的意思能力。

如果承认国家机关以外的单位可以具有自己的意思能力,那么就没有理由认为国家机关不能有自己的意思。

既然国家机关有自己的意思能力,当然可以形成犯罪意思并作出一定的行为。

豍2．追究国家机关犯罪的刑事责任,有利于确立公众对法律的信仰。

如果对国家机关的犯罪行为不加处理,很难想像公众会确信国家机关对法律的忠诚。

事实上,因实施犯罪而受到法律制裁的司法机关接受惩罚,更有利于确立公众对法律的信仰,而不是像反对者认为的那样丧失对法的正义感或者信心。

3．对国家机关定罪处罚是依法治国的要求。

根据适用刑法人人平等原则的要求,对国家机关定罪处罚是应当的,其直接效应是提高法律的权威,这也是依法治国的必然要求。

豎4．追究国家机关犯罪的刑事责任,表明国家维护法律权威与尊严的立场和信念。

刑事立法将国家机关规定为单位犯罪的主体,这就“向社会昭示,一切单位均应遵守法律,违法必究,即使是国家机关,同样没有违法犯罪的特权,这有利于表明国家维护法律权威与尊严的鲜明立场和坚定信念。

豏笔者认为，上述理由均有待商榷。

就肯定说的第一点理由，有持否定论的学者试图从犯罪意思与国家意志不能同时并存的角度论证，其认为，国家机关代表国家行使权力，代表的是国家意志，这一意志体现在国家职能上就是保证国家长治久安，与犯罪意志水火不容。

即使犯罪分子借其名义集体决策行犯罪勾当，也属于其个人超越公权力范围的个人行为，应由行为人个人承担刑事责任。

豐但笔者认为，这种论述不具有说服力。

根据刑法的总则和分则规定，机关及其以外的单位，只要被规定为犯罪主体，其成立犯罪的主客观要件都是相同的。

依照上述逻辑，任何合法成立的组织体，都可以抗辩其内部的自然人是借组织体名义实施犯罪，是超越职权的行为。

这种抗辩如果能够成立，则任何组织体都可以说是无罪的。

虽然其认为机关不能成为单位犯罪主体的结论笔者深表赞同，但其论证过程似有削足适履之嫌。

笔者认为，肯定说的第一点理由可视为从本体论的角度论述机关与其他单位犯罪主体作为现实存在的依据，但笔者于下文中试图从单位（法人）的本质及法人刑事责任的历史说明，包括机关在内的所谓单位犯罪主体，并不像自然人犯罪那样存在独立的犯罪意思和行为，单位（法人）刑事责任是刑事政策考量的结果，是一种拟制的刑事责任。

既然是就刑事政策考量问题所作的一种拟制，如果拟制的理由不存在、不充分乃至弊处多多，则没有必要将这种拟制刑事责任进行到底。

肯定说的后三点理由在笔者看来体现了类似于刑事政策上的考虑，但这种考虑既不充分也没有必要。

1．关于单位（法人）的本质，主要有两种观点：拟制说和实在说。

拟制说认为，法人只是为了纯粹的法律目的而假设其为人的拟制主体，其人格只具有立法技术措施的含义。

实在说认为，社团具有自己独立的群体意志或利益，以及实现该意志的机关；其意志和行动的能力是一种先于法律的现实存在，而非法律创造。

拟制说主要从自然的、伦理的角度，强调了法人人格的技术性、手段性，实际上是从个人主义的立场揭示出，法人与自然人不同，在法人背后并不存在一个具有自我意思、自我目的的客观实体，因此，法人只是一种法律技术的产物，其存在只具有手段性、工具性价值。

实在说则从技术的、形式的角度强调了法人的现实存在，其实质是想以一种经验的、生活的拟制取代国家的、法律的拟制。

豑法人实在说之所以强调社团本身社会存在的实在性，无非是为了实现“对特殊的超个人主义团体目的的保护”。

豒但所谓的群体意志或集体意志，归根结底是多数人一致达成的“复数意志”，“它所意味的是，个体的意志……因观念的相互影响而改变”，而“并不意味着有一个神秘的、独属于群体的共同意志存在”。

豓所谓的集体利益，只不过是成员的共同利益，最终仍然是个人的利益，承认集体本身的利益只是保障个人利益的一种手段而已。

因此，说社团具有实在的概括意志或独立的集体利益，以避免法律主体拟制的说法，只不过“是用另一项拟制驱逐此项拟制”。

法人作为人或者法律上的人，仅仅止于一种观念上的存在，它只是一种纯粹的法律技术上的假设、虚构或类推。

这一点与自然人明显不同。

自然人不仅仅是一种法律和观念上的存在，它同时也是一种客观现实。

正是在这一意义上，我们说法人只是一种拟制主体，而自然人则是一种实在或实定主体。

法人存在的前提和事实基础是自然人个人及其行为，即通过将自然人个人的行为归于法人，以此来满足法人作为法律主体的要求；所谓法人的权利义务，归根结底是自然人个人的权利义务。

从这个意义上而言，法人问题的实质是一个归属问题，其本质是一种法律拟制。

2．从法律史的角度来看，单位（法人）作为犯罪主体并承担相应的刑事责任，从一开始就不是从理论逻辑的自洽与合理出发，而是功利主义和社会需求的产物。

众所周知，法人刑事责任并不是在法人一开始出现时就相应而生的，它是随着社会的发展，人们逐渐从功利主义的角度出发，对法人予以刑事归责的。

历史上，法人刑事责任最早出现在英国。

到19世纪上半叶，大量的、经常性的法人刑事责任开始在美国出现。

尽管法人刑事责任在英美法系国家已经被承认了近一个世纪，但是近年来随着社会的发展，一向走在法人刑事责任发展最前列的美国，却出现了“落伍”甚或“反潮流”的趋势。

当代的学术评论家们对法人刑事责任产生了普遍的质疑：在犯罪预防上，它并没有体现出较法人民事责任、法人行政制裁以及法人代理人个人刑事责任的优越性；在制裁后果上，法人刑事责任严重累及无辜的问题足以对其的存在根基造成根本性冲击和否定。

豔由此在刑事立法和实务操作上，对法人刑事责任呈现出越来越谨慎态度。

而在大陆法系，德国、意大利、西班牙等对近现代欧陆刑法具有重要影响的国家，始终坚持“社团不能犯罪”的传统，对法人违法活动，主要通过法人行政制裁和个人刑事责任来加以规制。

直到自20世纪70年代晚期开始，在西欧学者及欧盟、欧洲理事会的积极推动下，欧洲各国才纷纷改革國内刑法，引入法人刑事责任。

从上述法人刑事责任的历史变迁我们可以看出，法人刑事责任并不是如自然人刑事责任一般自始就有的，它是实用主义和社会需求的产物。

综合上述两点考虑，笔者认为包括国家机关在内的所有法人（单位）犯罪，其实并不是如自然人犯罪那样与生俱来的，天生就具有犯罪能力。

如前所述，法人作为一种抽象的东西，它缺乏物理的、精神的和道义的能力去实施不法行为，或接受惩罚。

它既不能实施犯罪行为，拥有犯罪意图，也不能被监禁。

它没有灵魂，不能被责难。

为此在考虑哪些组织体可以纳入法人刑事责任范畴时，需要从实用主义和功利主义的角度出发做相应的利益衡量。

从法理上看，即便我们承认单位犯罪作为一个总体概念有其存在的必要性，但一方面这并不意味着所有的单位类型都有必要规定为犯罪主体，在笔者看来，国家机关、公立学校、医院等就完全没有必要对其拟制刑事责任。

另一方面也没有必要在所有犯罪类型中都规定单位可以成为犯罪的主体，如理论上争议激烈的单位盗窃、单位诈骗等等，在这些犯罪类型中只要追究其中的自然人刑事责任就足够了，完全没有必要去追究单位的责任。

由此，肯定说的第一点理由，“国家机关具有形成犯罪意思的可能性，将机关规定为单位犯罪的主体，反映了国家机关实施社会危害行为的实际，如果承认国家机关以外的单位可以具有自己的意思能力，那么就没有理由认为国家机关不能有自己的意思，既然国家机关有自己的意思能力，当然可以形成犯罪意思并作出一定的行为”并不妥当。

在解释了单位刑事责任具有的拟制特性之后，下面的问题便是进一步衡量对机关拟制刑事责任的必要性及可行性问题了。

就肯定说提及的上述第二、第三、第四点理由，实际上没有任何实证资料能够说明追究国家机关的刑事责任与“确立公众对法律的信仰”、“表明国家维护法律权威与尊严的立场和信念”以及“对国家机关定罪处罚是依法治国的要求”之间的内在联系。

从各国法律实践上看，西方一些法治相对完善、发达的国家，自始没有任何一个在国内刑法中规定国家机关可以成为犯罪的主体。

排斥机关成为犯罪主体反而是通行的做法。

如英美法系国家率先认可法人可以成为犯罪的主体，但是无论在英国还是在美国，都在其有关立法中否认国家机关可以成为犯罪的主体。

大陆法系一些国家，如日本、德国、法国，近四十年来也逐步认可了法人犯罪，但也无一承认国家机关可以成为犯罪主体。

相反，将国家机关规定为单位犯罪的主体，不仅没有任何好处，反而会带来一系列的问题：第一，规定单位犯罪，目的在于使单位受到刑罚处罚，以遏制单位犯罪的发生，但国家机关根本不具有承受刑罚的能力。

根据我国刑法规定，单位承担刑事责任只有一种途径，即罚金。

然而由于国家机关是国家财政拨款单位，对它判处罚金，罰金也是由国家财政拨款，这等于钱从一个口袋转到另一个口袋，无异于国家自己在惩罚自己。

“犯罪”的国家机关并没有受到处罚，自然也就不会发生判刑预期的效果。

如果国家财政不拨付罚金款，势必减少办公经费，这又必然将对机关工作的正常运行产生不利影响，折腾到最后还是国家买单。

这一点，与作为经济实体的公司法人有着本质上的不同。