误解与重读

误解与重读2010-12-29 10:29:19——以传统赎刑为背景研究刑事和解赵晓耕/江琦【作者简介】赵晓耕(1960-)，男，北京市人，中国人民大学法学院教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任；江琦(1983-)，女，安徽歙县人，中国人民大学法学院博士研究生。

【内容提要】已成为社会热门话题的刑事和解，一方面受到学术界和司法实务界的追捧，另一方面，也遭遇到是“以钱赎刑”、“花钱买刑”的质疑。

笔者以为，传统赎刑与刑事和解是不同的。

尽管两者之间表面上存在一些相似性，刑事和解也存在一些漏洞仍需完善，但不能据此就简单地以为刑事和解就是“赎刑”的复活。

同时，对于传统赎刑制度，我们也不应简单地否定，它作为曾在中国历史上存在三千多年、贯穿中国封建社会始终的一种完备的制度，蕴含着大量理性的成分。

我们应该对其中与刑事和解相契合的部分进行创造性的现代诠释，为完善今天的刑事和解服务。

【关键词】赎刑/花钱买刑/刑事和解近年来，刑事和解已经成为法律界乃至公众舆论的一个热门话题，并在司法领域被广泛地推广和应用。

但同时，关于刑事和解是封建主义“赎刑”的复活，[1]“以钱赎刑”、“花钱买刑”的议论[2]也甚嚣尘上，朴素的公平正义观把这一需要严肃科学论证的课题推向社会舆论的前台，激发太多道德的与情绪化的议论。

那么，什么是赎刑？刑事和解是否是传统“赎刑”的复活？赎刑与刑事和解存在哪些区别？传统赎刑对今天的刑事和解是否有借鉴意义？对这些问题的分析，对于我们正确认识传统赎刑和准确理解刑事和解有着重要的意义。

笔者也希望通过对这些问题的分析，为完善今天的刑事和解提供一些思路和线索。

一、赎刑的基本内涵赎刑①是我国古代法律规定的允许罪犯用金钱、物品或者劳役抵罪，以免除其刑罚的制度。

它不是一个独立的刑种，只是一种刑罚执行方式，即在判定某种罪行应科的刑罚之后，罪犯可以依律用财物折抵刑罚，求得赎免。

赎刑制度从西周萌芽②到清末被废除，经历了一个逐步发展和完善的过程。

虽然每个朝代对赎刑制度的具体规定不同，多依当时统治者的需要而定，但综观历代赎刑的规定，中国传统的赎刑制度大致有以下几个特点：(一)从赎刑适用的刑罚种类来看一方面，在中国古代，几乎所有的刑罚都可以赎。

如西周时期，根据《吕刑》的记载，墨、劓、剕、宫、大辟，都可以赎。

秦代，赎刑的种类也非常详备，见于湖北云梦出土的秦墓竹简中的赎刑包括赎耐、赎黥、赎迁、赎宫，一直到赎死。

《唐律疏议·名例律》明确规定，笞、杖、徒、流、死五刑都可以赎，后来的封建王朝基本上都沿袭了隋唐的这一规定。

另一方面，在实际施行过程中，统治者对赎刑尤其是赎死刑限制得还是比较严格的。

如唐代，基本上是“犯流以下始听赎”。

③宋代对赎刑的限制较唐更严，据《宋史》所述：“终宋之世，赎法惟及轻刑而已。

”[3](二)从赎刑适用的对象来看虽然历朝统治者会依据自己的统治需要放松或缩紧赎刑条件，但有三类群体是比较固定的：一类是官员及其亲属。

秦代《法律答问》中说：“内公孙毋(无)爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉”。

[4]指宗室的后裔无爵者，犯了罪可以同有公士爵位的人一样赎免。

唐律也把赎刑作为给贵族官僚及其家属的一种特权，如唐律规定“诸应议、请、减及九品以上之官，若官品得减者之祖父母、父母、子孙犯流罪以下，听赎。

”[5]第二类是老幼废疾。

《唐律疏议·名例律》中规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”。

元代法律规定：“诸年老七十以上，年幼十五以下，不任杖责者，赎。

诸罪人癃笃残疾，有妨科决者，赎”。

[6]再如《大清律例》规定：“老幼废疾、天文生及妇人折杖，照律收赎”。

第三类是过失犯罪者。

唐律规定：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。

”[7]《大明律》也规定：过失杀“依律收赎”。

《大清律例》在“过失杀伤收赎图”中对过失杀收赎有详细的规定。

(三)从赎刑适用的方法来看中国古代赎刑制度的发展经历了由单纯的金钱到金钱、财物、劳役并行。

西周时期，多用铜。

秦代有三种赎免方式：金赎、赀赎和役赎。

汉代改铜为黄金，“但少其斤两，令与铜相敌”，④谷、傔等也可用以赎罪。

唐代法律规定以铜赎罪，最低为一斤，最高为一百二十斤。

明代赎刑适用的方法可谓最为详备，除银钱外，做工、米、灰、砖、碎砖、水和炭及石都可用来赎罪。

还依据罪犯的经济条件分别适用不同的赎罪方式，以罪犯的经济条件为标准将其分为无力、有力、稍有力、稍次有力，无力者依律的决，有力者照例折银上库或折谷上仓，稍有力和稍次有力纳工价和以做工赎罪。

[8]赎物的多样化，且法律对赎物的选择没有强制性规定，罪犯可以选择最有利于自己的赎物。

清代法定为银赎，实际上，也是多种赎法并用。

如《清朝通典》载：国初令有罪之人修盖城楼，准其赎罪。

康熙二年，刑部又奏定军民犯罪有愿认工赎罪者，移咨工部查核奏请修建工程。

[9] 赎刑制度从起源到消灭，在中国历史上存在了三千多年。

在这一漫长的过程中，赎刑制度的存在一直颇受争议，有肯定也有否定。

肯定者认为“罚惩非死，人极于病”，[10]“盖财者，人之所甚欲，故夺其欲以病之，使其不为恶耳，岂利其货乎？”[11]就是说，赎刑虽不执行应罚之刑，但强制其交一定数量的财物，足以使人感到极大痛苦，可达到刑罚的目的，防止犯罪。

否定者认为：“今欲令民量粟以赎罪，如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不一也，人情，贫穷，父兄囚执，闻出财以得生活，为人子弟者将不顾死亡之患，败乱之行，以赴财利，求救亲戚。

一人得生，十人以丧……以死救生，恐未可也。

”[12]“辟以止辟，此二帝三王立法之本意也。

若死者而可以利赎，则犯法死者皆贫民，而富者不复死矣……若夫杀人者而亦得赎焉，则死者何辜，而其寡妻孤子何以洩其愤哉？”[13]也就是说，他们认为赎刑的适用会导致“贫富异刑，富者得生，贫者独死”和重新犯罪。

那么，作为今人，我们现在回过头来该如何评价传统赎刑制度呢？笔者认为，评判一项法律制度，应该考虑到当时的社会需要和实际产生的社会效果。

否则，单纯用今人的价值判断评价古代的赎刑制度“好”与“坏”是没有意义的。

事实上，赎刑在中国历史上存在了三千多年，自有其存在的理由和价值。

具体言之：首先，在经济上为封建国家提供了大量的财政来源。

赎刑在西周起源的原因，蔡沈⑤就认为是“盖王巡游无度，财匮民劳，至其末年，无以为计，乃为此一切权宜之术，以敛民财”。

[14]汉代张敞为解决军费问题曾经建议汉宣帝制定“以谷赎罪之法”，[15]明、清二代，赎金更成为国库收入的一个重要来源。

以明成祖永乐三年所定“纳米赎罪例”为例，“杂犯死罪纳米一百一十石；流罪三等八十石，加役者九十石；徒罪三年者六十石，二年半五十石，二年并迁徙者四十五石，一年半三十五石，一年三十石；杖罪九十、一百俱二十五石，六十至八十，二十石；笞罪十石”。

[16]由此可见，赎刑简直成了明朝官府的米粮之源。

清朝对赎银管得非常严，从州县到部司，赎银要逐项造册，按级上报，上下查核。

凡罚赎之人姓名及罚数，承审各官要明晰书写告示于该地方晓谕，以防隐漏之弊。

有隐漏不报或折多报少者，以贪赃治罪，处以重刑。

[17]从统治者对赎金的重视，也可窥见赎金在国库收入中所占的地位。

其次，在政治上笼络了官僚贵族，巩固了统治基础。

在中国古代的政治制度中皇帝拥有至高无上的权力，但只凭皇帝一个人的力量是难以实现对国家的统治的。

因此统治者为了统治的需要，建立了以皇帝为中心的封建官僚制度。

皇帝凌驾于官僚阶层“金字塔”的顶端，其至高无上的权威是通过官僚体制的职能得以显现的，皇帝的圣谕必须通过各级官吏的上传下达才能贯彻到基层百姓那里。

为了使官僚阶层效忠皇帝，统治者在通过各种手段对他们进行严格控制的同时，又赋予种种特权以笼络他们。

赎刑就是其中的一种。

自魏晋以降，历代法典中渐次形成了一套优待官僚的特别刑罚制度——议请减赎当免，⑥对赎刑有专门的设计与应用。

官僚贵族是传统赎刑适用的重点对象。

贵族官僚通过赎刑的适用被保护下来，不仅有利于维护统治机构的稳定，也保证了统治阶级的统治地位。

再次，为封建国家提供了大量的劳动力。

赎刑制度允许罪犯以金钱、财物、劳役折抵刑罚，使得农业生产和国家各种工程所需要的劳动力保持在一定的水平上。

历代统治者往往在连年战乱之后，在人民流散、劳力匮乏的情况下颁发赎罪诏令，适用赎刑的事实充分说明了这一点。

如明初，由于元末统治者的残酷压迫，加之长期战乱，社会经济遭到严重破坏。

为稳定局势，明太祖朱元璋一方面采取“重典治国”的政策，亲自订《大诰》三编，另一方面也知道“阜民之财，息民之力”[18]之重要，屡下诏令，令“杂犯死罪以下及官犯私罪者”[19]赎罪，并且，“考洪武朝，官吏军民犯罪听赎者，大抵罚役之令居多。

”[20]以罚役为主的赎罪政策为明初经济恢复和发展提供了大量劳动力。

据《明史·韩宜可传》载，洪武九年一年里，单是官吏犯笞以上罪谪发至凤阳屯田赎罪的便有一万多人。

正因为赎刑存在上述价值，满足了当时社会的需要，并产生了良好的社会效果，所以，尽管赎刑曾多遭非议，但它仍然被历朝所沿用，在中国存在了三千多年。

二、赎刑与刑事和解之比较刑事和解⑦是指犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属自愿就犯罪所导致的包括经济赔偿在内的民事责任以及对案件基本事实等达成的协议。

刑事和解的效力除了解决因犯罪所造成的民事赔偿以及其他民事责任以外，还对人民法院、人民检察院和公安机关追究被追诉人的刑事责任产生一定的影响，即应当作为人民法院、人民检察院和公安机关考虑不追究犯罪嫌疑人刑事责任、对被告人从轻、减轻或者免除处罚的一项因素。

[21]我们从历史的维度观察刑事和解这一现象，会让我们有更深一层的了解。

比如司马迁在《史记·游侠列传》中讲过这样一件事：郭解任侠京师，“解姊子负解之势，与人饮，使之嚼。

非其任，强必灌之。

人怒，拔刀刺杀解姊子，亡去。

解姊怒曰：‘以翁伯之义，人杀吾子，贼不得！’弃其尸于道，弗葬，欲以辱解。

解使人微知贼处。

贼窘，自归，具以实告解。

解曰：‘公杀之固当，吾儿不直。

’遂去其贼，罪其姊子，乃收而葬之。

诸公闻之，皆多解之义，益附焉。

”这件事反映了一个问题，即虽为人命案，地点又在天子脚下，却未见官府执法，而是由郭解这个“侠”⑧来仲裁，并且居然受到大家的认同。

既然事关刑罚的重大民间纠纷，都可通过法外仲裁的方式来解决并得到社会的认可，那么，赎刑制度如前所述，其适用既有利于增加国库收入，缓解财政压力，巩固经济基础；又有利于笼络贵族官僚，维护统治机构的稳定，保证统治阶级的统治地位；并且，普通百姓也可通过多样化的赎免手段免除刑罚，在一定程度上缓和了阶级矛盾。

这样的制度能够得到社会的认可也是顺理成章的事。

而且，赎刑制度从产生之日起，一直被历朝所沿用，贯穿中国封建社会的始终，虽然并非没有反对的声音——是否符合时人的公平正义观念与道德评价，但利弊权衡的结果进一步证明了赎刑制度的价值。