中美股权收购中的企业所得税反避税比较

提 条 件 ，用 以调 整 合 并 前 的行 为 。积极 贸 易 或 经 营标 准 不 但 有 三 年 的 期 间标 准 、还 有 主 观 标 准ｃ 和 实质 性 标 准 。
公司 ， 这 样 的收 购 行 为 会 导 致 财 政 收 入 的 流 失 。 另 一 方 面， 对实 际控制人 的数量 限制也是 出于税收公平 和保证 财 政 收人 的实 现 。 由于 信 息 不 对 称 ， 司 法 机 关 对 于 公 司 的 实 际情 况 无 法 准 确 获 取 而 导 致 税 收 的 流 失 ， 对 其 他 中 小企业来说则是一种不平 等。
并 购及 避 税 法律 体 系与 流程 。
关键词 ： 企业所得税 ； 中关； 体 系与制 度
中 图 分类 号 ： Ｆ ９ １ ２ ． ２ 文献 标 识 码 ： Ａ 文章 编 号 ： １ ０ ０ ３ — ９ ０ ３ １ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ４ — ０ ０ ３ ４ — ０ ６ Ｄ ＯＩ ： １ ０ ． ３ ９ ６ ９ ／ ｊ ． ｉ ｓ ｓ ｎ ． １ ０ ０ ３ — ９ ０ ３ １ ． ２ ０ １ ３ ． ０ ４ ． ０ ７
税收司法化 的程度 ， 因为司法机关无法 以《 通知》 为 审理
案件 的 依据 ［ ” 。 购 中， 我 国并 未 形 成 统 一 的判 断流 程 和体 系 。实 践 中 ， 缺 乏 统 一 体 系 的 后 果则 很 可 能 是 审查 的遗 漏 。 制 度 日益 教 条化 。 我 国现 行 外 资 收 购 所 得 税 优 惠 政 策 大 量 移 植 了 美 国 的模 式 ， 但 是 法 律 移 植 若 不 充 分 理 解
第一个条 件 ： （ １ ）美 国 目标 公 司应 当接 收 外 国 收 购
方超 过百分之五十 的股权② ； （ ２ ）美 方 目标 公司持股百分
之 五 以上 的 股 东 、 董 事 和 高 管 应 当 立 即 在 收 购 后 得 到 外 方超 过百分 之五十 的股权＠ 。任 何 一 个 方 面 不 满 足 都 会
是 可 能 损 害纳 税 人 基 于法 律 稳 定 而 产 生 的信 赖 利 益① ， 从 而扭 曲 纳税 人 的 经济 选 择 ， 无 法 达 到 税 收 中性 ： 二 是 减 缓 二、 中 美反 避 税 政 策 比较 （ 一） 股 权 收 购 优 惠 政 策 的 反 避税 判 断标 准 与流 程 美 国财 政 部 和 联 邦 税 务 局 制 定 了 浩 如 烟 海 的反 避 税
没有形成统一的反避税判 断流程 和体 系。在外资收 型） 直接相关 ， 其 中（ ａ ） 部分用以规范本文所 涉的外 资股权
了股权 收购 的所得不被确认须满足报告标准和 四个 特殊
条件 ② 。
作者简介 ： 许 明（ １ ９ ８ ７ 一 ） ， 女， 江 苏 苏 州人 ， 华 东政 法 大 学 经 济 法 学 院硕 士研 究 生 。
ห้องสมุดไป่ตู้
① 信赖利益是 民法诚 实信用原则在税法 中的应用 ， 是指在税务行政 活动 中， 纳税人基 于税 务行政 主体 的可预期行 为、 承诺 、 规
则等 因素 ， 做 出 的一 定 行 为 ， 应 当得 到 法律 的保 护 。
②ｕ ． Ｓ ． 一 ｔ ｏ — Ｆ ｏ ｒ ｅ ｉ ｇ ｎ Ｔ ｒ ａ ｎ ｓ ｆ ｅ ｒ ｓ Ｕ ｎ ｄ ｅ ｒ Ｓ ｅ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ３ ６ ７ （ ａ ） ， Ｔ ａ ｘ ｍ ａ ｎ ａ ｇ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔ ｆ ｏ ｒ ｅ ｉ ｇ ｎ ｉ ｎ ｃ ｏ ｍ ｅ ｐ ｏ ｒ ｔ ｆ ｏ ｌ ｉ ｏ ｓ ９ １ ９ — ３ ｒ ｄ ， Ｂ 一 １ ７ ０ ９ ．
五个实 际控制人 的公司 ， 很 可 能 是 影 响 范 围广 泛 的 境 内
＼竺 兰 ／
外国并购方的公充
价 值 不 小 于 美 国 公
是
美 国转 让方 对 股 权 收 购 的 具 体 情 况及 时 进行 申 报
１ ０ ％ 以上 公 司的 表 决 权 或 现 金价 值
是
否
带来税 收的确认 。
美国转让方的董事
高 管和持 股 ５ ％ 以 上 的 股 东 在 交 易 后 立刻享 有 ５ Ｏ ％ 以 下 外 国受 让 方 的 股 权 或 现 金 价 ／
是
第二个 条件 ： 美 国 目标 公 司 不 得 是 外 国 收 购 方 持 股 百 分 之 五 以 上 的 股 东④ ．如 果 存 在 这 类 持 股 百 分 之 五 以 上 的股 东 的 ， 该股东不得订立利得确认协议 （ Ｇ Ｐ Ａ） 。 第三 个条 件 ： 涉及 到积极 贸易 与经 营 、 持 续 性 标 准 和 实 质 性 标 准 。一 是 外 国 收 购 方 应 当 在 美 国 以外 从 事 实 际存在 的商贸活动 ， 且 在 本 次 收 购 前 经 营 活 动 应 当 已经 持 续 了超 过 三 十 六 个 月 ； 二 是 外 国 收 购 方 不 得 实 质 性 处
Ｍｏ ｎ ｔ ｈ ｌ ｙ
ＨＡＩ ＮＡ Ｎ Ｆ Ｉ ＮＡ ＮＣ Ｅ
中美股权 收购 中的企业所得税反避税 比较
许 明
（ 华 东政 法大 学 经 济 法 学 院 ， 上海 ２ ０ １ ６ ２ ０ ）
摘 要： 美国税收法制健全 ， 所 得 税 的发 展 更 是 在 其 它各 项税 收 法 律 法规 之 前 ， 其理论 、 实践 、 规章、 程序 无所 不
的业 务 实 际存 在 ．积 极 贸 易 或 业 务 标 准 是 股 权 收 购 的 前
制 和百分之五十 的控股 团体限制 。
（ １ ） 百 分 之 五 十 的接 收 限 制 。 百 分 之 五 十 的接 收 限 制 是 指 美 国 目标 公 司 不 得 接 收 外 国 收 购 方 超 过 百 分 之 五 十 的股 权 。假 设 美 国 公 司 与 中 国公 司 合 并 成 立 新 公 司 ，以 自身股 权 与 新 公 司 交 换 股 权 ， １ ９ ９ ６年 的 《 最 终 法 规》 规定 ， 只 有 美 国转 让 本 国 股 权 的 人 才 可 能 计 算 入 接 收 限 制 。相 反 的 ， 中 国 的股 权 或 是 美 国其 他 资产 的 转 让 人 均 不 在 考 虑 。其 次 ， 任 何 以换 取 其 他 财 产 为 目的 的 中
包 。我 国现 行 外 资 收 购 所得 税 优 惠政 策 大量 移 植 了 美 国模 式 ， 但 在 外 资 收 购 中 已暴 露 出许 多法律 问题 。为 此 ， 我 们 须
认 真分析 美国所得税政策 背后真正 的法理 ， 结合 中国实际进一 步细化我 国外 资股权 并购 的优 惠政 策 ， 完善我 国外资
３ ４ ２ ０ １ ３年 第 ４期 总 第 ２ ９ ３期
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股权 转 让是 否适 用 ３ ６ ７条 必 须 判 断 美 方 的 公 司 是
否存在 不超过五个美 国实际控制人 。 只有存在美 国的实
际控制人数 量不超过 五个 的 ， 才 能 进 入 到 四个 条 件 的 审 核， 否则 就会 被 认 定 为 应 税 并 购 。
外 国并 购方在收购 前
进行 ３ ６个 月 以 上 的
分 或停止所 从事商 贸经营业务 ； 三是外 国收购方 的市场 公 允价值应 当高 于被收购 的美 国公 司⑤ 。如果任何 一条
不满 足 ， 收 购 将 不 得 享 受 税 收迟 延 的 政策 。 第 四个 条 件 ： 美 国 目标 公 司 不 得 转 让 百 分 之 十 以上
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — ０ ３ — ０ ７
政策 ， 《 联邦 税法） ３ ６ ７条与跨 国并购 （ 包括外 向型和 内向
收 购 。根 据 第 ３ ６ ７条 ， 美 国制定 了相 应 的行 政 法 规 ， 即行 政法规 １ ． ３ ６ ７ 条（ 根据 《 最终 条例 》 更改形 成 ） ， 其 中 规 定
一
、
我 国概 况
其 背 后 的含 义 就 很 容 易 变 得 教 条 、僵 化 。美 国与 中 国 国 情 存 在 区别 且 不 论 ，就 英美 法 系 的 司法 制 度 可 以个 案 审 我 国企 业 并 购 相 关 法 律 ，借 鉴 美 国 的制 度 居 多 。美 国税 收 法 制 健 全 。所 得 税 的发 展 更 是 在 其 它 各 项 税 收 法 律法规之前 ， 其理论 、 实践、 规章 、 程 序 无 所 不 包 。 国际 商 人 对 其 的规 避 之 策 日新 月 异 ， 法 制 也 随 之更 新 ． 相 关 的研
我 国现 阶段 外 资 收 购 的避 税 方 式 多 样 ． 主 要 表 现 为
息红利不予分 配等方式 ， 在 法 律 实 践 的角 度 这 主 要 暴 露
了 以下 问题 ：
增 资扩 股并 购 的选 用 、 离 岸 公 司 的设 立 、 目标 公 司 留存 股 查 的制 度 就 可 以对 法 条 进 行 纠 偏 。
立 法 层 级 过 低 。我 国外 资 收 购 中的 税 收优 惠 ，不 管 是２ ０世 纪 ９ ０年 代 时 的 初 成 期 ， 还是 ２ ０ ０ ９年 新 政 ， 基 本
以《 通 知》 的形式予 以特别规定 。这与我 国现阶段不断更 究 学 习也 需 要 实 时 更 新 。因 此 ．我 们 更 应 当理 解 其 背 后 新完善 税收法 律的考虑是分不开 的。然而 ，这一做法 一 真 正 的法 理 ， 而不是东施效颦 ， 教 条僵 化 。
境 外积 极 贸易 或 经 营
外 国并 购 方 旨 在 、 对 贸易 或 经 营 进
本公 司的表决权或是相应价值⑥ 。但 是 ， 目标公司按照法
规规定 ， 对 股 权 收 购 的 具 体 情 况 及 时进 行 申 报 的 除 外 。