对我国现行反不正当竞争法的几点思考2(精)

关于对我国现行《反不正当竞争法》的几点思考07级法学专业杜巍[内容提要 ]我国经济体制在由计划经济体制向社会主义市场的转变过程中,引入了竞争机制, 自由竞争逐步开展并深入。

在市场经济运行过程中, 竞争规律一方面在促进生产力发展与社会经济资源优化配置方面产生积极的作用, 另一方面在经济利益的驱动下, 出现了以追求高额利润为目的的形形色色的不正当竞争行为。

在不正当竞争行为中, 最常见的表现形式之一, 便是以假冒、仿冒甚至剽窃他人智力成果的手段来侵害竞争者的利益, 达到排挤竞争对手的目的。

市场经济离不开竞争, 没有竞争的市场不能称其为真正的市场。

竞争就像氧气, 使得市场中各种鱼儿,即经营者得以生存。

[关键词 ]:市场经济、不正当竞争、经济秩序、市场主体、法律意识、法律责任市场经济的灵魂是竞争。

我们在充分肯定竞争能够产生积极效应的同时, 也必须要充分熟悉到竞争还可能导致消极后果。

一是竞争的优胜劣汰会使生产和资本趋于集中, 在一定范围内的集中会带来规模经济效益, 但超过一定限度便可能造成垄断而窒息竞争。

二是竞争中必然会产生不正当竞争。

对竞争消极后果的消除最有效的方式是采用法律的手段。

1993年 9月 2日,八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》 ,并于 1993年 12月 1日开始施行。

十七年来, 该法对于保障社会主义市场经济的健康发展, 鼓励和保护公平竞争, 制止不正当竞争行为, 保护经营者和消费者的合法权益, 起到了积极的促进作用。

然而,随着我国社会主义市场经济的快速发展、我国加入 WTO 、融入全球经济一体化, 以及层出不穷的新的不正当竞争行为, 该法表现出的问题日益突出, 如缺乏可操作性, 对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范, 对不正当竞争行为查处力度不够等,最终给具体的行政执法工作带来诸多不便, 同时也无法维护正常的市场竞争秩序, 促进经济的发展, 这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

本文主要阐述了反不正当竞争法的定义及不正当竞争的定义,试分析了国外与国内《反不正当竞争法》的特点,对市场经济条件下反不正当竞争法的有关问题进行谈论。

一、反不正当竞争法的概念、产生、发展与立法目的《中华人民共和国反不正当竞争法》 (以下简称《反不正当竞争法》第 1条开宗明义地规定:“为保障社会主义市场经济健康发展, 鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。

”制定《反不正当竞争法》最有针对性的立法目的就是要制止不正当竞争行为; 通过制止不正当竞争行为保护经营者和消费者的合法权益, 维护社会经济秩序, 鼓励和保护公平竞争, 充分发挥竞争机制的积极作用, 以促进社会主义市场经济的健康发展。

所谓竞争, 是指市场经济活动的主体为获得交易机会、占有市场优势、追求利益最大化, 以其他竞争者为对手而从事的较量。

①竞争来自市场经济, 在实行国家垄断和计划经济体制的国家, 不会产生竞争, 也不可能产生竞争, 如中国的六十、七十年代以及现在朝鲜所实行的计划经济。

只有在市场经济的条件下, 人们在利润、价值规律的驱使下为提高产品质量、降低成本、改进售后服务、满足购买者和消费者的需要而进行竞争。

按照布莱克的观点:“无限制的竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配,最低的价格,最高的质量和最大的物质进步。

”②但根据大量的事实证实, 竞争给经济生活带来了活力, 推动了生产的发展和社会的进步。

但是,有竞争就会出现不正当竞争。

所谓不正当竞争,是指经营者违反法律, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。

③在经济生活中, 不正当行为的表现多种多样,如商业贿赂、制售假冒产品、制作发布虚假广告、诋毁竞争对手的商业信誉、商品信誉、擅自使用他人的商标等等。

竞争者会采用各种手段, 甚至不择手段以达到利己的目的, 有很多的商家会去运用这些手段来侵害消费者的合法权益,在这种情况下,竞争就会被扭曲,甚至被扼杀,健康的经济秩序受到破坏,其产生的后果是严重的、是不可挽回的、是触目惊心的。

例如, 2004年发生于安徽的劣质奶粉侵害阜阳事件 ,2008年的三鹿奶粉事件。

远的 1988年发生于陕西的假萝卜种子案导致陕西、河南、山西等省的 5万多亩萝卜颗粒无收。

而由于食用假药、劣质食品导致的人、畜中毒死亡事件更是层出不穷。

若不把那些奸商给予严厉打击的话, 对消费者来说是苦不堪言, 对于国家来说是损失重大,也建立不起来健康的社会主义市场经济。

反不正当竞争的概念首次产生于法国。

与知识产权,即专利、商标、专有技术及著作权的保护同生同长。

19世纪伴随着自由资本主义的发展,契约自由带来了经济的繁荣,也导致个人自由权利的滥用。

假冒、盗用他人商标、专利的侵权行为猖獗一时。

法国民法典 1382条规定:“任何行为使他人受损害时, 因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。

” 以此为基础, 法院在 1850年发生的一起侵权案件中确立了一项原则, 即未侵犯工业产权, 但在某些商业活动中导致欺诈或使他人误解或对此负有责任的行为, 构成不正当行为。

④反不正当竞争以成文法形式出现则是在 19世纪末 20世纪初,其代表为德国 1909年制订的《反不正当竞争法》 ,该法对后来欧洲及世界各国立法产生了巨大影响。

它为禁止不正当竞争确立了一项基本原则, 即无论在商业或贸易活动中从事有悖于老实经营的竞争行为将予以禁止并有义务赔偿由此而产生的损失。

其特点在于:(1 给不正当竞争行为下了一个非常抽象的定义,凡指一切与老实惯例相违反的行为; (2用列举方式对具体的不正当竞争行为制订规则,例如,禁止作令人误解的广告等。

不正当竞争行为以另一种面目出现,即是 19世纪末出现在全球的股份公司, 企业之间的兼并导致托拉斯这种新的商业组织的出现, 最早可追述至美国俄亥俄州的标准石油托拉斯。

托拉斯凭借其市场优势, 限制竞争, 消灭竞争的行为导致了“反托拉斯法”或“反垄断法”法的出台。

1890年美国率先通过了《谢尔曼法》 ,公布凡限制或垄断州际或国际间商业贸易的合同、共谋等为刑事犯罪, 并规定了严厉的民事和刑事处罚办法。

因此, 广义的反不正当竞争法禁止两类行为:1、通过垄断,兼并对贸易加以限制或利用经济优势地位消灭竞争的行为; 2、损害竞争对手和消费者利益的不正当竞争行为。

这样,反不正当竞争立法在不同的国家会以不同的形式出现:针对不正当竞争行为颁布反不正当竞争法或称公平贸易法; 针对垄断和消灭竞争行为颁布反垄断法或称反限制性商业惯例法。

国际经济贸易的发展, 推动了国家间的合作。

反不正当竞争的国际合作首推 1883年《保护工业产权的巴黎公约》 ,其后有1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 , 1891年《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等等。

1991年 12月《关税与贸易总协定》乌拉圭回合中通过的《与贸易有关的包括冒牌货在内的知识产权协议》成为继巴黎公约之后在知识产权领域反对不正当竞争行为国际立法的最重要的里程碑。

二、反不正当竞争法国外立法与国内立法之比较(一反不正当竞争的立法来自国内法和国际法两个方面由各国国内法提供的保护主要有以下表现形式:1、专门立法:针对不正当竞争行为颁布反不正当竞争法,如德国 1909年《反不正当竞争法》 ; 2、将不正当竞争列为侵权行为,适用侵权行为规则予以保护,如英美普通法; 3、颁布各种单行法规, 针对具体的不正当竞争行为分别制订法规, 如广告法、商业秘密保护法、有奖销售条例等等。

在英美普通法国家,没有以“不正当竞争”提起的诉讼, 依照各种侵权和非法行为建立起来的普通法规则是以“冒充” (Passingoff 对不正当的或欺骗行为对受害者提供保护。

所谓“冒充” ,是一个商人向另一个商人提起的民事诉讼,前者宣称后者冒充前者的商品或服务。

19世纪,英国工业革命引起了制造业的大发展, 随之而来的假冒制造者名称和标记的案件急速上升。

1838年第一起假冒商标和服务的案件提到法院,从此,商标作为一种财产权得到法律上的承认。

1875年英国颁布了第一部商标法,侵犯注册商标的行为可依照商标法提起诉讼,但该法并未解决“冒充”的诉讼问题。

1981年,伦敦枢密院在受理来自澳大利亚的一起不正当竞争案中, 法官仍然坚持将其作为“冒充”案件审理。

因为“冒充”的侵权行为已和 19世纪的不同。

因此,尽管“冒充”诉讼的范围得到扩大,但与“不正当竞争”行为仍有很大区别。

反不正当竞争的国际立法主要以《保护工业产权的巴黎公约》第 10条 2款为代表,公约并且专门列举了三种属于非凡禁止的不正当竞争行为:1、混淆:指不择手段地对竞争对手的企业、商品或工商业活动造成混淆的一切行为; 2、毁誉:在经营商业中损害同行的营业所、商业或工商业活动信誉的谎言; 3、引起误解:在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点以及用途的适合性或数量发生误解的标示(indicators 。

公约要求成员国向其国民保证采取适当的法律救济, 有效地制止不正当竞争行为。

受到侵害的工业家、生产者和商人以及联合会、协会等可以向法庭和有关的行政机关提起诉讼。

1986年开始的关税与贸易总协定乌拉圭回合达成的《关于与贸易有关的包括冒牌货在内的知识产权协议》 (TRIPS 对巴黎公约规定中的不完善之处作了补充,例如其规定:1、专利保护包括所有技术领域的发明, 不论其是产品还是方法, 只要他们是新奇的, 具有发明高度, 并具有工业实用性。

为保护公共秩序和社会道德包括保护人、动物或植物的生命或健康,避免对环境的严重损害,可对某些发明不授予专利权;此外, 对人体或动物体的诊断、治疗和外科术方法;用生物过程产生的动、植物品种, 不授予专利权。

巴黎公约的专利保护只涉及产品不涉及方法且对不授予专利权的发明未作规定。

2、给商标下了一个明确的定义即能够将一类商品和服务,与其它各类商品或服务相区别的任何标志, 或任何标志的组合, 均能构成商标。

此类标志,非凡是包括个人姓名、字母、数字、比喻、颜色组合的单词或任何标志的组合均能作为商标进行注册, 此外对地域指示, 非凡是酒类如葡萄酒的地域指示的保护作了明确规定。

与巴黎公约规定相比, TRIPS 的规定更为明确、具体。

3、增加了对未公开信息的保护,这是巴黎公约中未曾涉及的领域。

4、TRIPS 明确规定把外观设计做为版权加以保护; 计算机程序按伯尔尼公约的规定作为文学作品予以保护。

总之,由于科学技术的发展和历史的进步, TRIPS 的规定比巴黎公约的规定要全面、明确、具体的多。

(二我国的《反不正当竞争法》我国《反不正当竞争法》给不正当竞争下了一个比较广泛的定义。