2.1冲突规范及基本制度(1)解析
冲突规范
摘要：尽管冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，并且被选择的法律有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益。
然而，无论从国际私法的历史发展、国际私法的主要目的和中心任务、各国学者关于国际私法范围的认识上来看，还是从冲突规范本身的特点和适用范围等方面来看，冲突规范无论在过去、现在或者将来，都是国际私法的最重要的规范。
同时，对传统国际私法的冲突规范进行改良也是非常必要的。
所谓冲突规范，又称“法律选择规范”、“法律适用规范”，它应该是国际私法最基本、最重要的规范，在国际私法中曾经发挥了并且仍然发挥着重要的作用。
然而近些年来，关于冲突规范在国际私法中的地位和作用问题引发了比较激烈的争论。
由于冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，被选择的法律往往有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益，因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判，甚至出现了一种从根本上否定冲突规范在国际私法中的地位与作用的倾向。
一、国内外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判1．国内国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判以姚壮、任继圣二位教授为代表的国内批判者们或者认为，冲突规范本身存在着一些难以克服的固有缺陷，如它同实体法规范相比，过于简单、原则和概括，“不能构成当事人的行为准则”；不能据而预见行为的后果，“缺乏法律所应有的预见性和明确性”；再加上还有诸如反致、识别、外国法内容的查明、公共秩序保留和法律规避等一系列与冲突规范相联系的制度，从不同的角度限制了冲突规范的效力，因而极大地削弱了冲突规范的“稳定性”；或者认为，冲突规范所指的实体法大都是各有关国家根据国内政治、经济条件和法律传统制定的，不是专门适用于涉外民法关系的，因而这样制定的法律，往往“缺乏针对性”；在涉外民法关系随着国际交往的发展而日益趋于频繁与复杂的情况下，冲突规范已难以适应促进这种关系的发展了①。
什么是冲突规范冲突规范的特点
什么是冲突规范冲突规范的特点冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，那么你对冲突规范了解多少呢?以下是由店铺整理关于什么是冲突规范的内容，希望大家喜欢!冲突规范的定义冲突规范(conflict rules)又称法律适用规范(rules of application of law)，法律选择规范(choie of law rules)，有的国际条约中称“国际私法规范”(rules of private international law)，它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。
冲突规范的特点内容和作用冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。
由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。
就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范(准据法)合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。
性质冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。
尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。
所以冲突规范也不是程序规范。
就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。
结构冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。
一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。
冲突规范的结构冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。
下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。
范围(categories)，又称连接对象(object of comrection)，是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。
合同法中冲突规范
合同法中冲突规范
合同是社会生活中不可或缺的一部分，而合同法则是规范合同关系的重要法律。
在合同法中，冲突规范是指当合同中的条款发生冲突时，应当如何处理的规定。
冲突规范的存在，旨在解决合同中可能出现的矛盾和纠纷，保障合同的执行和合同各方的权益。
首先，合同法中的冲突规范包括了条款之间的冲突和法律制度之间的冲突。
在
合同中，可能会存在多个条款之间的矛盾，比如一份合同中的付款方式和交货时间可能存在冲突，此时就需要根据冲突规范来确定具体的执行方式。
而在跨国合同中，不同国家的法律制度可能存在差异，合同法中的冲突规范也需要考虑如何处理不同法律制度之间的冲突。
其次，冲突规范在合同法中的具体表现包括了条款解释、条款排除和条款补充。
在处理条款冲突时，首先需要根据合同的整体情况和合同各方的真实意思来解释条款，以保障合同的公平和合理执行。
其次，当合同中的某些条款存在冲突时，可以通过排除一些不合适的条款或者补充一些必要的条款来解决矛盾，以确保合同的完整和有效性。
最后，冲突规范的存在也强调了合同各方的诚实信用和合作精神。
在合同履行
过程中，各方应当遵守合同约定，积极配合对方的要求，避免人为制造冲突，以维护合同的稳定和持续执行。
总之，合同法中的冲突规范是为了解决合同中可能存在的矛盾和纠纷，保障合
同的执行和各方的权益。
在处理合同中的冲突时，需要充分考虑合同的整体情况和各方的真实意愿，遵循诚实信用和合作精神，以实现合同的公平、合理和有效执行。
冲突规范适用中的法律制度
冲突规范适用中的法律制度引言在现代社会中，冲突经常发生。
无论是商业冲突、社会冲突还是个人之间的冲突，都需要一个有效的冲突处理机制来解决。
冲突处理的过程需要遵循一定的规范和程序，以确保公正、公平和合法性。
在冲突处理中，法律制度扮演着至关重要的角色。
本文将探讨冲突规范适用中的法律制度，并分析其重要性和影响。
冲突规范与法律制度的关系在处理冲突时，冲突规范和法律制度是密不可分的。
冲突规范是指一套双方或多方约定的规则和标准，用于指导冲突的解决和管理。
冲突规范可以是合同、协议、章程等形式。
而法律制度是国家或地区通过立法机构制定的规则和法律体系，用于管理社会行为和解决纠纷。
冲突规范和法律制度共同构成了一种冲突管理机制，为当事人提供了解决冲突的框架和方法。
法律制度在冲突规范中的作用法律制度在冲突规范中起着至关重要的作用。
首先，法律制度为冲突规范提供了法律依据和法律框架。
在冲突处理过程中，当事人可以根据法律制度的规定来确定适用的法律法规，并采取相应的行动。
其次，法律制度为冲突规范提供了执行的依据和途径。
当事人可以通过法律制度来强制执行冲突规范，以确保其合法权益的实现。
此外，法律制度还为当事人提供了一种公正、公平和可信赖的冲突处理机制，使冲突得到妥善解决。
法律制度的重要性和影响法律制度在冲突规范适用中具有重要的意义和影响。
首先，法律制度的存在和实施可以提高冲突处理的效率和效果。
当事人在冲突解决过程中可以依靠法律的支持和保护，使得解决方案更加具有可行性和可持续性。
其次，法律制度的公正和公平性对于冲突解决至关重要。
法律制度可以提供公正的第三方仲裁机构，确保冲突处理的公正性和中立性。
同时，法律制度的规定也可以避免当事人采取私下解决冲突的不当行为，保护当事人的合法权益。
最后，法律制度的存在可以增强当事人对冲突规范的遵守和执行。
当事人在冲突解决过程中，能够依靠法律来维护自身权益，并使得冲突规范得到更好的执行和遵守。
法律制度在不同领域的应用法律制度在各个领域的冲突规范适用中都具有重要的作用。
第二编冲突法基本制度
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第三节 冲突规范的类型
一、单边冲突规范 二、双边冲突规范 三、重叠性冲突规范 四、选择性冲突规范 五、进一步的说明
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一、单边冲突规范
单边冲突规范(unilateral conflict rules)是 直接规定某种涉外民事关系只适用内国法 或只适用外国法的冲突规范。 例如，1804年《法国民法典》第3条中规定 的“不动产，即使属于外国人所有，仍适 用法国法”与“关于个人身份与法律上的 能力的规定，适用于全体法国人，即使其 居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最 早的成文法形式的单边冲突规范。
【例：中国《民法通则》第146条】侵权行为的损害 赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者 在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者 住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域 外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
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第四节 准据法表述公式（系属公 式）
二、法院地法适用的合理限制
(一) 法院地法适用的机率 【思考与讨论】如何理解：“国际私法 的诞生，就意味着法院地法的适用应受到 限制。 (二) 无节制地扩大法院地法的适用不符合发 展国际民商关系的要求 (三) 法院地法适用的合理限制方面的新进展
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第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲 突正义”与“实体正义”的辩证关系
一、准据法表述公式的概念 二、准据法表述公式的基本类型
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一、准据法表述公式的概念
在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对 指定的准据法是通过一些含有特定内容的 公式来表述的。就是运用某种连结点来指 引某一类型法律关系应适用的准据法。
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二、准据法表述公式的基本类型
(一) 属人法(lex personalis) (二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs) (三) 行为地法(lex loci actus) (四) 法院地法(lex fori) (五) 旗国法(the law of the flag) (六) 当事人合意选择的法律(lex voluntatis) (七) 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律(the law with which the action or the party has its closest connection) 【法条】1987 年《瑞士联邦国际私法法规》第 15、 19 条： “根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并不密切， 而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法 所指定的法律。”“当合法利益需要保护，并且显然诉讼 与某外国法有更密切的联系，且有必要适用该法时，…… 可不适用本法指定的法律而适用该法。” 24
冲突规范及基本制度(1)
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国际私法
• 案例：图克诉洛普兹 1964年 纽约州上诉法院
• 1964年10月，洛普兹驾驶着她父亲送给她的跑 车与她的两位同在密歇根州立大学就读的同 学——图克和西尔克，一道从学校出发，开往 密歇根州的底特律去度周末。该车在超车时发 生倾覆，洛普兹和图克丧生。图克和洛普兹均 在纽约州拥有住所，汽车也是在该州注册和保
法，只要同时是（1）该国同时又是直接遭受 损害的人的惯常居所地，或（2）该国同时又 是被请求承担责任人的主营业地，或（3）该 国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。
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2、法律选择规则在灵活性与确定性之间权 衡，其过程往往体现为螺旋式的上升与 细化。
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国际私法
• 巴贝克诉杰克逊案
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冲突规范及基本制度(1)
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一、法律选择的规范与方法
现代冲突法的关键问题，就是我们应 该要规范还是要方法。
——莫里斯1972
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二、方法
法律选择的方法，是指在法律选择中， 并不具体指明应适用的法律，而是为法 院的法律选择提供一种参考和标准。
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主流的方法有： （1）依法律的性质选择 （2）依法律关系的性质选择 （3）依最密切联系原则选择 （4）依政府利益分析决定选择 （5）依规则（适用结果）选择
• 初审：适用安大略省的搭乘法。
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……我们抛弃那种单一的包罗万象的不问 具体情况一味地选择伤害发生地法的规 则的原因是，这种规则过于宽泛因而不 能实现令人满意的结果。可是，以我们 现有的知识和经验为基础，为了保证更 高程度的可预见性和一致性，我们有充 分的理由去成功地发展出比原来设计的 法律选择规则的适用范围更窄的法律选
冲突规范适用中的基本制度
冲突规范适用中的基本制度篇一：国际私法适用冲突规范的五大制度国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。
五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。
当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A→B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。
（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。
如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。
2.转致（A→B→C）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。
这种法律适用程序即构成转致。
［例］甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B 之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（A→B→C）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
冲突解决处理问题的管理制度
冲突解决处理问题的管理制度冲突是人际关系中难以避免的问题，无论是在工作场所还是日常生活中，冲突都可能会出现。
为了有效地解决冲突，维护组织和谐稳定的环境，许多组织都建立了冲突解决处理问题的管理制度。
本文将介绍一个典型的管理制度，以解决和处理冲突问题。
一、管理制度的背景和目的该管理制度的背景是为了解决组织中的冲突问题，保持组织正常运转，并建立一个和谐的工作氛围。
其目的在于明确管理层和员工应如何处理冲突、寻找解决方式，并为各方提供一个公平公正的解决平台。
二、制度的适用范围该管理制度适用于组织内各个层级的员工，包括管理层、中层管理人员以及一线员工。
它涵盖了各种类型的冲突，不论是个人之间的冲突、部门之间的冲突还是员工与管理层之间的冲突。
三、冲突解决处理程序1. 冲突发生的识别和记录当冲突出现时，相关人员应及时识别并记录该冲突，并确保记录的准确性和客观性。
这可以通过书面报告、会议纪要等形式完成。
2. 调查和收集信息管理层会指派专人负责调查和收集与冲突相关的信息。
这包括与冲突双方、目击者和其他相关人员的面谈、调查问卷等方式，以便全面了解冲突的来龙去脉。
3. 分析和评估冲突在收集到足够的信息后，管理层应对冲突进行分析和评估。
他们需要判断冲突的严重程度、可能的影响以及解决冲突的可行性，并确定解决冲突的优先级。
4. 制定解决方案基于分析和评估的结果，管理层应制定可行的解决方案。
他们可以安排双方进行对话、协商妥协，或者通过中立的第三方调解人介入解决。
对于复杂的冲突，可能需要多轮的讨论和协商才能找到最佳解决方案。
5. 实施和跟进一旦解决方案确定，管理层需及时组织并推动解决方案的实施。
同时，他们也应跟进解决方案的效果，并在必要时进行调整和改进。
四、责任和权益保障在整个冲突解决处理过程中，管理层需要确保每个相关方的权益得到保障。
他们应秉持公正、公平的原则，严格按照法律和组织的政策规定进行处理，并确保员工免受不公平对待的风险。
第5周(冲突法的基本制度一)
考研真题
一、选择 赞成反致制度的学者认为，采用反致制度（中国政法 2005多选） A. 不违反国际私法的基本原则 B. 可以扩大本国法的适用范围 C. 可以维护外国法律的完整性，尊重外国主权 D. 可使案件不论在哪一国审理，都可以得到同样的判决
二、名词解释
1. remission（华东政法2007） 2. 间接反致（人大2007，中南财政2006）
动产
蜂房
不动产
被继承人本国法 （法国法） 不动产所在地法 （荷兰法）
（3）不同国家把相同法律问题划分到不同法律部门。 例：普拉杨诉柯伯案（Prayon v. Koppel, 1933年英国）
一个以德国法为准据法的合同，已超过德国法规定的时效 期限，但未超过英国法规定的诉讼时效。
程序 问题
时效问题
实体 问题
※ 依法院地法进行识别的例外情况 1. 法院地法中没有关于某法律关系的概念。 2. 特殊或专门的国际民商事关系 例：对于动产与不动产，依财产所在地法进行识别； 某行为是否构成侵权行为，适当兼顾行为地法规定。 3. 适用国际条约中冲突规范，以该条约为识别依据。 4. 适用外国冲突规范进行反致或转致，应以该外国的 法律为识别依据。 ※ 我国的规定 《法律适用法》第8条 法院地法律。 涉外民事关系的定性，适用
（四）理论争议
争论点 国家主权 赞成反致的理由 反对反致的理由
违背本国冲突法宗旨，而且 无损本国主权，且以示 等于放弃本国立法权，有损 对外国主权的尊重 本国主权
可扩大内国法的适用 可在一定程度上实现 一味地扩大内国法的适用， 有违国际私法原则和要求 不一定实现，因为所涉国家 对反致的态度并不完全一样
冲突规范：继承适用被 继承人的本国法。
秘鲁
冲突解决管理制度
冲突解决管理制度一、导言冲突是组织活动中常见的现象，不同意见和利益之间的冲突可能会影响团队合作和产生负面影响。
为了有效解决冲突，建立一套冲突解决管理制度对于组织的良好运行至关重要。
二、冲突解决管理制度的重要性冲突解决管理制度是一种系统化的方法路径，旨在减少冲突对组织造成的不利影响。
以下是冲突解决管理制度的重要性：1. 促进良好的工作环境：通过建立冲突解决机制，组织可以积极营造一个安全和友好的工作氛围，并提供一个平等、公正的平台，使员工可以表达自己的意见。
2. 提升团队协作能力：通过制定冲突解决管理制度，团队成员能够更好地协调和合作，减少各种冲突和分歧，提高工作效率和团队凝聚力。
3. 减少流失率：有效的冲突解决机制能够降低员工流失率，使员工感受到组织对其关注和支持，增强员工的归属感和忠诚度。
4. 增强组织竞争力：一个具有完善冲突解决管理制度的组织，能够快速解决各种内部纠纷，保持高效运转，从而提高组织的竞争力。
三、冲突解决管理制度的要素1. 明确政策与程序：制定明确的冲突解决政策和程序，确保组织内各方了解如何处理冲突，并提供相应的指导与支持。
2. 培训和教育：开展冲突解决技能的培训和教育，提高员工解决冲突的能力，以及培养和加强团队合作意识。
3. 中立第三方：引入中立的第三方，例如专业的冲突解决人员或机构，以确保公正和客观地处理冲突，化解争议。
4. 及时沟通：建立及时有效的沟通渠道，让员工可以随时向管理层报告冲突，并保证其隐私和安全。
5. 快速解决方案：制定快速决策和解决冲突的方案，避免冲突积聚和扩大，以免影响到整个组织运作。
四、冲突解决管理制度的实施步骤1. 调研分析：组织需要对内部矛盾、冲突的类型和原因进行调研和分析，以便制定相对应的冲突解决管理制度。
2. 制定政策：根据调研结果，制定明确的政策和程序，规范员工之间的冲突处理方式，并确保其符合组织的价值观和法律法规。
3. 培训和教育：组织针对冲突解决技能进行培训和教育，提高员工的沟通和解决问题的能力，并增强团队协作意识。
第四章 冲突规范(一)
二、识别的理论与实践 (一)法院地法说 (二)准据法说 (三)分析法与比较法说 三、“二级识别”问题
“二级识别”(Secondary Characterization) 是英国学者戚希尔(Cheshire)在20世纪30年代 提出的新概念，是在识别基础上发生的第二次识 别的思维过程，即一般意义上识别是适用冲突规 范中的识别，也称“一级识别”或“初级识别”， “二级识别”是指依照“识别”已确定适用的冲 突规范所援引的实体法(即准据法)进行识别。
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第四节 准据法及其确定
一、准据法的概念和特点 1.经冲突规范援引的、用来确定涉外民事关系的当
事人双方权利义务关系的实体规范的总称，它是 国际私法上一个特有的法律概念。 2.准据法①必须是经过冲突规范援引的法律； ②被 援用的准据法也应是特定的并能确定当事人权利 义务关系的实体法。
二、准据法的确定
（3）属人法连结点分别为住所或国籍，故属人法有住 所地法(lex domicilii)和本国法(lex patriae)之分。
2、物之所在地法(lex rei sitae)。它是指适用民事关 系标的物所在地国家的法律，用来解决物权、所有 权法律冲突的一项原则。
3、行为地法(lex loci actus)。它是指适用法律行为 பைடு நூலகம்生地国家的法律，主要用来解决行为方式法律冲 突的一项原则。
2.识别的对象：，一旦法律事实之法律关系的性质或 范畴已经解决，识别冲突问题便随之解决了。对连 结点的不同理解或解释等则不属于识别的范畴。
(二)识别冲突产生的原因
识别实际上是法官在审理案件前，对该案件中之 “事实情况”属于何种特定法律含义的认定，而识 别冲突正是由于各国立法对该“事实情况”应列入 何种性质的法律关系的理解不同而产生的。
冲突解决管理制度
冲突解决管理制度一、冲突解决的重要性冲突是人与人、团队与团队之间普遍存在的问题。
在工作和生活中，冲突的出现不可避免，如何解决冲突成为一个关键问题。
冲突的解决如果不得当，可能导致关系破裂，进一步影响合作氛围和工作效率。
因此，建立一套冲突解决管理制度至关重要。
二、制度的概念和意义制度是指由规范、程序和机制构成的一系列有机整合的规定。
在冲突解决中，制度的设立可以为人们提供解决冲突的方法和途径，引导大家按规定的程序去解决矛盾和争议。
制度旨在确保公正、公平和有效的冲突解决。
三、冲突解决管理制度的基本原则1. 公正性：冲突解决管理制度应当确保公正性，即不偏不倚地对待各方利益，保证每个人的合法权益能够得到维护。
2. 公开透明：制度应当具有公开和透明的特点，制定冲突解决规则时，要保证规则简明易懂，并向各方公开，使每个人都能够了解和遵守。
3. 多元化：由于冲突的性质和原因各不相同，制度应当尽可能提供多样化的解决途径，以满足不同冲突的需求。
4. 协商一致：制度应当鼓励各方通过协商来解决冲突，最大限度地保持各方的利益平衡和和谐关系。
5. 必要的强制力：在协商无果的情况下，制度应当具备强制力，通过法律手段或者其他有效措施来解决冲突，保证制度的有效性。
四、冲突解决管理制度的具体措施1. 冲突预防措施：制度应当设立冲突预防机制，通过提前发现和解决可能导致冲突的问题，减少冲突的发生。
2. 协商解决机制：制度应当设立协商解决机制，鼓励各方通过平等协商，寻找解决方案，并确保各方的合法权益得到尊重。
3. 第三方介入：制度应当明确第三方介入的程序和条件，为冲突各方提供一个公正客观的仲裁机构，协助解决冲突，维护公平和谐。
4. 冲突记载和分析：制度应当设立冲突记载和分析机制，对已解决和未解决的冲突进行记录和分析，为改进制度提供参考。
五、成功案例：某企业的某企业在人际关系混乱、相互指责等问题频发的情况下，建立了一套完善的冲突解决管理制度。
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国际私法
关于冲突规范法理学性质的探讨： 肖永平教授认为：将法律规范分为实体 规范和程序规范并不周延,它应分为实体规 范、程序规范和冲突规范,冲突规范与前两 种规范有本质区分的第三种规范。
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还有学者指出，随着现在许多法理学 家把法的构成要素分为法律概念、法律 原则、法的技术性规定和法律规范，冲 突规范应定性为技术性规定。
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2、法律选择规则在灵活性与确定性之间权 衡，其过程往往体现为螺旋式的上升与 细化。
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国际私法
• 巴贝克诉杰克逊案 • 1960年9月16日，巴贝克乘坐杰克逊夫妇 的汽车从纽约州的罗切斯特出发驶往加 拿大度周末。他们都是罗切斯特居民。 几小时后，当车行至加拿大安大略省境 内时发生车祸，致使巴贝克受了重伤。 回到纽约州后，巴贝克对杰克逊夫妇起 诉，主张其受到伤害是杰克逊夫妇驾车 失误所致。
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（四）冲突规范的发展趋势
1、软化趋势： （1）用灵活的开放性的连结点取代传 统喧固的封闭性的连结点。 例如意思自 治、最密切联系原则
第三章：冲突规范基本制度
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（2）规定复数连结点以提高可选性。
例如：婚姻的形式，可适用婚姻举行地法， 符合当事人本国法亦可。
第三章：冲突规范基本制度
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国际私法
法律通过下面几种方法保护弱方当事人： （1）在争议事项发生前或发生后，允许 弱方当事人从数个国家中选择准据法，或 允许法院选择有利于弱方当事人的法律； （2）保护弱方当事人免于遭受一般法律 选择规则带给他的不利后果，后一种方法 通常是用来保护消费者和雇佣人的”。
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国际私法
• 对保护性冲突规则一直存在着两个质疑： 其一，保护性多边冲突规则使原被告的法律地位 失去平衡，保护原告的利益甚于保护被告的利 益。 其二，保护性冲突规则使原告在国际私法案件中 受到保护的程度高于同类原告在同类的国内案 件中所受到的保护，因而在国际私法案件和纯 国内案件中造成了实质上的不平等。
第三章：冲突规范基本制度
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国际私法
2. 准据法：范围中的涉外民事关系应适用 的法律。 3. 连结点：范围中所指法律关系指定应适 用何地法律所依据的事实因素。
第三章：冲突规范基本制度
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国际私法
（三）类型
1. 单边冲突规范：指直接规定某种涉外 民事关系只适用内国法或外国法的规范。 优：直接、明确 缺：法院适用上有空白
第三章：冲突规范基本制度
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国际私法
日本《法例》16：“离婚，依其原因发 生时夫之本国法，但其原因事实非日本 法亦认为离婚之原因者，法院不得为离 婚之宣告”
第三章：冲突规范基本制度
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国际私法
• 德国 1999 年关于非合同之债的国际私法 立法，其第 40 条专门规定了侵权的法律 选择。第 1 款和第 2 款规定了侵权法律 适用的一般规则，即侵权之诉适用侵权 行为地法（可按条件在行为实施地和损 害发生地之间选择），如果当事人有共 同惯常居所地的，则适用共同惯常居所 地法。
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国际私法
主流的方法有： （1）依法律的性质选择 （2）依法律关系的性质选择 （3）依最密切联系原则选择 （4）依政府利益分析决定选择 （5）依规则（适用结果）选择
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国际私法
（6）依分割方法决定选择 （7）依当事人的意思自治选择 （8）依判决的易于承认与执行选择 （9）依比较损害方法选择 （10）依肯塔基方法选择 （11）依功能分析方法选择
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• 案例：纽迈耶诉库纳 • 1969年 纽约州法院 • 1969年5月，库纳（纽约州居民）在驾驶 汽车至加拿大安大略省境内的伊利堡时 与加拿大国家铁路公司的火车相撞。当 时当地居民纽迈耶正搭乘着这辆汽车。 结果，两人当场丧生。此后，纽迈耶的
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• 妻子和遗产管理人在纽约州对库纳的继 承人和该铁路公司起诉。 • 初审：适用安大略省的搭乘法。
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我在图克案中发表的意见：“现在，这 些价值和政策已得到揭示，为发展这一 领域的法律，我们可以着手进行下一步 的工作，即制定出若干条在一般情况下 可适用的规则，并保证适当水平的可预 见性。”尽管必须承认的是，任何规则 都不可能制定得足以保证在每一种情况 下都能实现令人满意的结果，以下原则 是作为完善的原则而得到推荐的。
• 美国当代国际私法学者西蒙尼德斯对此做 了总结：“在 20 世纪的最后四分之一时 期内，越来越多的法律选择规则更为公开 和直接地有利于法律争议中的一方当事人。 被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、 被扶养人、消费者、受雇佣者、或其他任 何在法律体系中被认为是弱者的当事人， 他们的利益被认为是需要保护的。
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• 初审：法院接受了被告关于对本案争议 应适用安大略省法律，而该法律禁止搭 乘者提起该类诉讼的主张，判决驳回起 诉。 • 上诉:推翻原判，适用纽约州的法律。
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• 案例：图克诉洛普兹 1964年 纽约州上诉法院 • 1964年10月，洛普兹驾驶着她父亲送给她的跑 车与她的两位同在密歇根州立大学就读的同 学——图克和西尔克，一道从学校出发，开往 密歇根州的底特律去度周末。该车在超车时发 生倾覆，洛普兹和图克丧生。图克和洛普兹均 在纽约州拥有住所，汽车也是在该州注册和保
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第二讲 冲突规范及其基本制度（一） ——冲突规范的发展轨迹与趋势
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一、法律选择的规范与方法
现代冲突法的关键问题，就是我们应 该要规范还是要方法。 ——莫里斯1972
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二、方法
法律选择的方法，是指在法律选择中， 并不具体指明应适用的法律，而是为法 院的法律选择提供一种参考和标准。
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所谓法的技术性规定(也称法律技术), 一般是指创制和适用法律规范时必须应用 的专门技术知识和方法,如表达法律规范的 方法、整理规范性法律文件的方法、解释 法律或进行法律推理的方法等。
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（二）结构：
1. 范围（指定原因、连结对象）：每一 具体冲突规范所要调整的民事关系或所 要解决的法律问题。
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第 3 款则是对第 1 款和第 2 款的限制， 其内容是：“准据法是外国法的，准据 法的范围不得：（1）实质性地超出受害 人所需的适当的补偿；（2）目的在于明 显地给受害人提供适当补偿之外的补偿； （3）与在联邦德国生效的国际条约所规 定的责任条款相抵据法的冲突规范：指法院 可从该指定的几个可以适用的准据法中 选择一个加以适用。
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搭乘法冲突规则：1.当搭乘人与车主或司 机在同一州拥有住所，且汽车也在那里 注册时，该州的法律应起支配作用，并 决定车主对搭乘人应谨慎行事的程度。
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• 2.当司机的行为在其拥有住所的州实施， 该州不让他就该行为负责时，他并不应 当依据受害人拥有住所的州的侵权行为 法应负责任而被判负有责任。反之，当 搭乘人在其拥有住所的州受到伤害，该 州法律允许赔偿时，进入该州的司机或 车主除发生特殊情况外，不应被允许依 拥有住所的州的法律进行抗辩。
第三章：冲突规范基本制度
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2. 双边冲突规范：指通过抽象地规定一 个待认定的连结点，表明什么问题适用 什么地方的法律。 优：比较完备
缺：必须与反致、公共秩序保留等 配合适用。
第三章：冲突规范基本制度
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3. 重叠冲突规范：指要求同时适用两 个国家的法律为准据法。 例如：海牙公约第1条：“夫妇非依其 本国法及法院地法均允许离婚时，不得 为主婚之请求”。
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（5）规定复合连结点以强化内在联系。
《产品责任法律适用公约》第5条：涉外产品责 任的准据法，首先是直接遭受损害的人的惯常 居所地国家的内国法，只要该国同时又是（1） 被请求承担责任的人的主营业地；或（2）直 接遭受损害的人取得产品的地方。
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如果上述情形不存在，则适用侵害地国的内国 法，只要同时是（1）该国同时又是直接遭受 损害的人的惯常居所地，或（2）该国同时又 是被请求承担责任人的主营业地，或（3）该 国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。
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• 3.在其他情况下，当搭乘人和司机在不同 的州拥有住所时，所适用的法律选择规则 并不因此必然地缺乏确定性。通常，判决 时所适用的规则是事故发生州的规则，但 如果情况表明，用其他规则取代该通常应 适用的规则将促进有关实体法的目的的实 现并且不会损害多州体制的顺利运作或不 会造成更多的审理结果上的不确定性，在 事故发生州的规则不应得到适用。
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……我们抛弃那种单一的包罗万象的不问 具体情况一味地选择伤害发生地法的规 则的原因是，这种规则过于宽泛因而不 能实现令人满意的结果。可是，以我们 现有的知识和经验为基础，为了保证更 高程度的可预见性和一致性，我们有充 分的理由去成功地发展出比原来设计的 法律选择规则的适用范围更窄的法律选
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• 险的。事故发生之后，图克的父亲作为 其遗产管理人在纽约州提起过失致死之 诉。被告在答辩时主张适用密歇根州的 搭乘法。该法规定，搭乘者要获得赔偿， 必须证明驾驶者有故意的不当行为或严 重的疏忽。原告反驳说，依据纽约州的 冲突规则，本案应适用纽约州的法律。
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• 初审及上诉均采纳了适用纽约州法律的 意见。
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？试分析以上各方法论的内在价值理念与 分析模式。
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三、法律选择规范（冲突规范） （一）概念与性质
1、概念：指处理涉外民事法律关系 时，指定适用哪一国法律作为准据法的 法律规范。