劳动争议案件若干问题

劳动争议案件若干问题一、劳动关系确立（一）哪些主体具有劳动关系确认权？——劳动争议仲裁委员会、人民法院。

——劳动行政部门在工伤认定程序中能否直接认定劳动关系？本院相关案例：张现都诉田园建材厂人身损害赔偿、田园建材厂诉张现都确认劳动关系、田园建材厂不服县人社局工伤认定案。

2005年江苏省劳动和社会保障厅《关于工伤认定中有关劳动关系问题的通知》：用人单位和职工在申请工伤认定过程中劳动关系不明确时，应由负责工伤认定的劳动保障行政部门对双方是否存在劳动关系予以认定。

2009年最高法院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

2013年人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。

（二）事实劳动关系如何认定？1、认定条件。

2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2005年江苏省高院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》：劳动者与用人单位虽未签订书面劳动合同，但同时具有下列情形的，可以认定双方形成事实劳动关系：1、劳动者以用人单位的名义工作或者在用人单位的管理之下工作；2、劳动者的工作是用人单位业务的组成部分；3、用人单位向劳动者提供基本劳动条件；4、用人单位向劳动者支付劳动报酬。

2、证明责任。

2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。

其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。

2006年江苏省劳动争议仲裁委员会《关于印发〈江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要〉的通知》：在处理此类争议时，仲裁委员会应根据证据规则的规定，按照有利于劳动者的原则，合理分配双方的举证责任。

用人单位对工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳社会保险费记录、考勤记录、招工登记表、报名表等证据负有举证责任；劳动者亦有责任提供与用人单位存在劳动关系的初步证据，如工作证、上岗证、服务证、工号卡、出入证、健康证、银行工资卡等证明身份的证件，其他劳动者证言等。

（三）退休后再就业属于劳动关系还是劳务关系？案例一：张某退休后受聘于上海某民办学校，任英语老师。

一天，当她欲离校回家时，在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经医院诊断为左肱骨骨折。

由于张某和学校没有签订书面劳动合同，校方认为双方之间只存在民事雇佣关系，不符合申请工伤认定的条件，张某只能提出民事损害赔偿请求。

张某不服校方的处理意见，向区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。

经过调查取证，区人力资源和社会保障局最终认定学校与张某之间存在特殊劳动关系，张某的伤害符合规定的在工作时间、工作场所、由于工作原因发生的事故伤害这一条款，因此认定张某属于工伤。

问题：退休人员与现工作单位之间是否存在劳动关系？退休人员在现工作单位工作期间发生事故伤害是适用工伤保险的有关规定还是适用民事雇佣的有关规定？2007年最高院行政庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》：经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

——除工作单位已经为其缴纳了工作保险费的离退休人员外，其他离退休人员亦可适用，但享受公务员待遇的除外。

理由：第一，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并不是自动终止。

所谓劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭。

根据《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。

该规定并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。

如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。

而《劳动合同法实施条例》第21条规定；“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

”实际上将劳动合同终止的范围扩大了，即只要达到法定退休年龄就成为终止劳动合同的充分条件。

严格上讲，该条的规定与其上位法《劳动合同法》的规定存在一定程度的冲突。

第二，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于《劳动法》调整的对象。

法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。

《劳动法》中仅规定禁止招用16周岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。

既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户聘用已超过法定退休年龄的劳动者，那么，用人单位聘用的行为就不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。

第三，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系仍是劳动关系。

劳动关系与劳务关系的区别是：（1）劳动关系的主体一方是用人单位，另一方必然是劳动者。

劳务关系的主题是不确定的，既可以是法人与法人之间、法人与自然人之间，也可以是自然人之间，其表现形式较多。

（2）在劳动关系中，双方的法律地位不平等，用人单位处于管理者的地位，劳动者处于被管理者的地位，他们之间的关系是管理与被管理的关系。

在劳务关系中，双方的法律地位是平等的，他们之间仅有经济关系，而不存在管理与被管理的关系。

（3）在劳动关系中，用人单位除按约定支付劳动者工资外，还应当为劳动者缴纳各种社会保险费用。

在劳务关系中，劳动者仅可得到劳动报酬，即劳动者提供劳务，用人单位支付约定的劳务报酬，劳动者无权要求用人单位为其缴纳各种社会保险费用。

（4）因劳动关系发生的纠纷适用《劳动法》，而因劳务关系发生的纠纷则适用《合同法》。

用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，一方是用人单位，另一方是劳动者；双方之间是管理与被管理的关系；因这种关系属于《劳动法》的调整范围，所以他们之间发生的纠纷适用《劳动法》。

因此，此种关系符合劳动关系第（1）、（2）、（4）项特征。

因劳动者已超过法定退休年龄，不少地方的劳动主管部门一般不再要求用人单位为其缴纳各种社会保险费用。

虽然这一点与劳动关系（3）项特征有些差距，但具有劳动关系的基本特征，基本上不具有劳务关系的特征，故应认定为劳动关系，而不应认定为劳务关系。

第四，超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的，属于《工伤保险条例》的调整范围。

《工伤保险条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

”第61条第1款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

”从上述规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。

因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。

案例二：许某某系利津县明集乡某村村农民，1942出生，自2008年6月至9月在东营市某石业有限公司从事门卫工作。

2008年9月29日19时左右，许某某由北向南推人力三轮车过公路时，与一机动车相撞，许某某死亡。

其妻李某某向垦利县劳动和社会保障局申报许某某工伤认定申请，该局以受害者许某某受伤之日年龄已经超过60周岁为由，作出《工伤认定申请不予受理通知书》，对申请人的申请决定不予受理。

李某某不服，向法院提起行政诉讼。

2010年3月最高院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的回复》：经研究，原则同意你院的倾向性意见。

即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

2010年9月最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

解读：依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的情况在现实中非常普遍，对已达退休年龄亦依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员其再从事劳动问题，我国相关法律并没有作出限制性规定。

退休年龄并不能认为是被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。

按照我国劳动法规的规定，达退休年龄的公民，仍允许其从事不妨碍老年人人身健康的劳动。

依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的应按劳动关系认定还是按劳务关系认定，比较主流的观点是，按照劳动合同法第四十四条第二项及劳动法第七十三条的规定，享受基本养老保险待遇的，劳动合同就终止了，如果将退休人员再纳入到职业劳动者的范畴，并与其他劳动者一样予以保护，必然产生逻辑上的悖论。

劳动者依法享有养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同(关系)终止的法定原因。

如果劳动者与用人单位之间的劳动关系终止后，再次与另一单位建立劳动关系，就会造成一个劳动关系终止的同时，成为另一个劳动关系建立的开始，这在法律上是有障碍的。

一般来说，享受基本养老保险的基本上已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。

已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位之间的用工关系的性质仍然应为劳动关系。

根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，由于实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务关系，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。