浅谈抽象行政行为的司法审查

浅谈抽象行政行为的司法审查作者：宋大伟周悦然来源：《法制与社会》2016年第04期摘要抽象行政行为是针对普通对象做出的，具有层次多、范围广、反复性等特征，影响远远大于具体行政行为。

本文在分析抽象行政行为的司法审查的理论依据和现实基础之上，以问题解决为导向，探讨了构建和完善我国抽象行政行为的司法审查制度。

关键词抽象行政行为司法审查理论依据作者简介：宋大伟，北京师范大学刑事法律科学研究院在读研究生；周悦然，北京师范大学法学院硕士研究生。

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-136-02抽象行政行为的形式表现为——包括行政立法的——行政规范性文件。

对行政立法的监督，学理上分为事前监督和事后监督。

我国行政立法的事前监督主要是通过行政立法的原则和程序实现的。

而事后监督则主要由裁决、改变或者撤销、备案、司法审查四方面构成。

笔者在这里只讨论司法审查对抽象行政行为监督的机制。

一、相关理论依据和现实基础（一）社会主义民主法制的核心——人民主权原则我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。

”据此，我国从宪法层面确立了人民主权原则。

其中人民主权的实现并不能紧紧依靠宪法，还需要通过各种具体的制度设计来保障。

我国宪法赋予了公民将违法失职的国家机关诉诸法庭的主体资格，并同时确立了行政机关必须依照宪法和法律活动的原则，从而基于这两方面的设计来保障公民的监督权的有效性和完整性。

因此，人民法院可以根据公民起诉的内容，在管辖范围内，依据宪法和法律对抽象行政行为进行审查，这应是人民主权原则的合理外延。

（二）法治的基本原则——权力制约党的十八大以来，习近平总书记指出要将权力关进制度的笼子，也就是说要强调权力制约机制。

我国由于历史原因和政治原因并没有建立三权分立的国家制度，但是在我国人民代表大会制度之下依然存在国家机关之间的相互制约。

我国宪法规定了各个国家机关的权限范围和遵守宪法法律的义务。

国家机关根据宪法法律的规定，在宪法法律的范围内行使权力，任何行为都不得超越宪法和法律的范围。

因此，建立抽象行政行为的司法审查机制，即司法权对行政权的制约和监督，是我国权力制约的题中之义。

通过公民对违宪违法的抽象行政行为提起诉讼，能够保障这一机制有效运转。

（三）法治的目的——实现正义行政行为在被有权机关宣布无效之前应当推定有效。

当公民对行政行为——包括具体行政行为和抽象行政行为——的合法性产生质疑、公民的直接利益被剥夺或者权利被限制时，有权要求行政机关予以相应的处理，对违宪违法的行政行为相关行政部门应当予以撤销。

现实中，通过行政复议可以解决具体行政行为的问题，但是抽象行政行为则无法解决，因此赋予公民将抽象行政行为提起司法审查的权利，一方面，有利于保障公民基本权利的实现，有利于公民切身感受到社会的公平正义。

另一方面，司法机关在保持中立性的前提下，对抽象行政行为的审查能够做到客观、公正。

因此，对抽象行政行为的合法性进行司法审查是符合正义要求的。

（四）完善司法审查制度的助力——公民法律意识的普遍提高建立抽象行政行为司法审查制度的一个重要条件就是公民不断提高的法律意识。

通过正确运用司法程序维护自身的合法权益是实现抽象行政行为司法审查的基础性保障。

抽象行政行为司法审查的形式一般有两种：一是在对具体行政行为进行行政诉讼的过程中附带提起对相关抽象行政行为的审查；二是由利益关系人——直接的相关人员和潜在的相关人员——直接向人民法院提起对抽象行政行为的诉讼。

然而，无论是哪种方式，都对公民的法律观念意识有着较高的要求。

截止目前，在全国范围内，以郝劲松为代表的公益诉讼人的出现，充分表明了公民提起对抽象行政行为司法审查诉讼的主体条件的不断成熟。

二、相关制度存在的问题在我国对抽象行政行为司法审查的理论和实践中，暴露出一些不足：（一）“默许”？——宪法规定不明确《宪法》第5条规定①：国家行政机关做出的违反宪法和法律的具体行政行为和抽象行政行为都应依法予以追究。

这一方面表明了我国宪法对违背宪法和法律的抽象行政行为的态度。

但是，另一方面，由于宪法并没有明确的提出如何处理违反宪法和法律的抽象行政行为，建立健全抽象行政行为司法审查机制变没有明确的宪法依据，对待违反法律和宪法的抽象行政行为空有宪法的抽象允诺而无实际的方法措施。

（二）“禁止”？——行政诉讼法明确不受理我国《行政诉讼法》第13条②明确提出，人民法院对针对抽象行政行为提起的行政诉讼不予受理，直接将抽象行政行为的司法审查排除在行政诉讼之内，更不用谈对抽象行政行为司法审查的对象、范围、标准、方式、程序和效力等其他的相关制度。

但是，根据《宪法》第5条的规定，行政诉讼法这样规定的合宪性值得商榷。

（三）“制约”？——法院独立地位难确立我国地方政权机构可以简单的概括为“一府两院”，三个部门各司其职。

目前，在党的十八届四中全会提出全面推进依法治国，推动社会主义法制改革的背景下，司法改革正如火如荼的进行中。

其中，省级以下人民法院由省高院统管的法院独立改革具有重要意义。

但是，伴随着试点改革中出现的问题，改革遇到瓶颈。

地方法院对待脱离地方而独立的态度比较暧昧。

在原有的地方干预司法的情形下，法院对地方政府的抽象行政行为的司法审查尚且不具备实质条件。

现今，在司法改革法院独立之后，部分法院却不愿意脱离地方，这就更不可能推进抽象行政行为的司法审查了。

前者的原因还可以概括为地方干预，后者则是法院的自愿选择了。

制约？还是自愿？法院独立地位的确立并非易事。

（四）“人才”？——法官高素质要求国内学者对于抽象行政行为司法审查的构想是同级法院审查同级政府的抽象行政行为。

但是，这面临着一个问题即同级法院到底有没有足够的能力去审查同级政府的抽象行政行为。

这种能力，体现在法院内法官的政治、法律、行政管理以及司法工作的素质、经验和能力上。

不得不说，我国现在的法官队伍整体上还达不到对应的要求。

三、健全和完善我国对抽象行政行为司法审查制度的对策（一）人民法院对抽象行政行为司法审查明确化人民法院对抽象行政行为司法审查明确化就要求：第一，在宪法层面，确立我国司法审查的宪法依据；第二，在其他法律诸如行政诉讼法中，详细规定抽象行政行为的司法审查的具体制度，明确对抽象行政行为司法审查的具体范围，使抽象行政行为的司法审查有法可依；第三，现阶段，司法对所有抽象行政行为进行审查的时机尚不成熟，行政法规暂不宜纳入司法审查的范围。

因此除行政法规外所有抽象行政行为都应接受司法监督。

（二）运用综合手段保障司法独立保障司法独立一直是一项艰难而长远的工作。

现阶段，我国司法改革试图将原有的法院、政府、检察院平行被领导于地方的块状结构改为省级以下垂直领导的条状结构。

然而，在现阶段，通过司法改革的试点反应的情况来看，垂直领导存在一定问题，部分地方法院不愿意脱离地方而独立。

原因一般是，地方党委、政府与地方司法机关的良性互动，给地方司法机关带来的便宜——既包括执行、判决等业务方面的支持，也包括子女升学、个人养老、工资待遇等福利方面的支持，而省级统管之后这些支持便宜将不复存在，导致部分法院抵触改革，难以真正实现独立。

这就要求，保障司法独立不能简单的凭借一纸决定，而应充分运用综合手段，保障司法人员的福利，解决后顾之忧才是长远之计。

（三）落实法官员额制，提升法官队伍整体素质目前，司法改革中的法官遴选制改革具有重要意义。

法官遴选制，简而言之，就是选拔高素质、高水平的人员进入法官队伍，这一定程度上有利于在源头处保障法官队伍的高素质，有利于选拔同时具有高水平的政治素养和专业素养的人才从事审判共组破。

同时，加强人民法院和法学专家、政治学专家、行政学专家以及其他方面的专家的联系，发挥他们在司法审查方面的理论、专业和技术优势与作用，也具有重要意义。

（四）明确抽象行政行为司法审查的对象范围由于目前，我国司法改革的方向是地方法院省级以下统管。

所以，我们认为，可以将省级政府和较大市政府制定的规章及其以下的抽象行政行为作为人民法院违法审查的对象。

那么，人民法院对抽象行政行为进行司法审查的范围就包括省政府规章、较大市政府规章、其他行政规范性文件、相应的行政解释和法律冲突等。

注释：①《中华人民共和国宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。

②《中华人民共和国行政诉讼法》第13条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；……”参考文献：[1]杨晓峰.论对抽象行政行为的司法审查.郑州大学硕士学位论文.2005.[2]胡锦光.我国行政行为司法审查的演进与问题.华东政法大学学报.2009（5）.[3]刘俊祥.论我国抽象行政行为的司法审查.现代法学.1996（6）.[4]罗豪才.中国司法审查制度.北京大学出版社.1993.[5]应松年.行政诉讼法学.中国政法大学出版社.2011.[6]罗豪才.行政法学.北京大学出版社.2008.[7]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社、高等教育出版社.2005.[8][法]孟德斯鸠.论法的精神.商务印书馆.2009.[9][美]斯蒂芬·布雷耶著.何帆译.法官能为民主做什么.法律出版社.2012.。