在我国刑法理论中引入共犯脱离必要性

试论在我国刑法理论中引入共犯脱离的必要性摘要:共犯中止的通说对意图中止犯罪并为防止犯罪结果的发生而作出真挚努力的部分共犯，在犯罪结果最终发生时，以共犯的既遂论处。

这既不符合常情、常理，又显失公正。

笔者主张有必要在我国刑法理论中引入共犯脱离理论。

关键词:共犯中止共犯脱离必要性一、我国刑法理论关于共犯中止问题的通说存在的弊端我国刑法理论关于共犯中止问题的通说认为，共同犯罪中的中止犯罪者如果未能防止犯罪结果的发生，不能以犯罪中止处理；但中止行为和行为人为防止犯罪结果发生所作的诚恳努力，可以在量刑时作为酌定从轻情节予以考虑。

①可见，我国刑法理论通说在共犯中止问题上事实上采用了客观主义的立场。

客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。

客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定。

在我国刑法把罪刑法定作为基本原则写入刑法的大背景下，在犯罪论上采用客观主义立场有其合理性和必要性。

但是，这种观点不能对部分共犯放弃自己的犯罪行为，并为防止犯罪结果的最终发生作出真挚努力作出正确的刑法上的评价，这是其美中不足之处。

事实上，在共犯中止这个比较特殊的问题上，如果只是机械地适用客观主义的立场，就会产生以下一些弊端：第一，违背了区别对待原则共同犯罪中的部分共犯意图中止犯罪，并为防止犯罪结果的发生作出了真挚努力，即使最终没有防止犯罪结果的发生，对其也不宜作出与其他共犯同样的刑法上的评价。

例如，甲、乙二人事先约定一起抢劫经常上夜班的丙，在实施犯罪行为之前，甲因考虑到家中老母年迈，担心自己出事后，母亲无人照顾，于是劝阻乙也不要实施抢劫行为了，并从乙手中拿回了自己的铁棒。

但乙不听劝阻，在甲离开后，一个人对丙以暴力相威胁并抢了丙身上的500元现金及价值300元的诺基亚手机一部。

如果按照上述通说的观点，案件中的甲乙都应认定为犯罪既遂。

这显然违背了常情、常理。

一个是犯意坚决，并实施了犯罪行为的人；一个是迷途知返，并为防止犯罪的最终发生作出了真挚努力的人，二人各自的行为对社会的危险性显著不同，难道仅仅因为二人曾有过共同犯罪的合意，在刑法上就能对他们做出同样的评价吗？很显然，对共同犯罪中有显著不同社会危险性的人在定罪方面做出完全相同的判断，是有违区别对待原则的。

第二，违背了罪刑相适应原则我国刑法学界关于共犯中止的通说主张，对部分有中止意图并为防止犯罪结果的发生作出真挚努力的行为人，在犯罪结果最终发生时，以共犯的既遂论处，只是在量刑时可以酌定从轻处罚。

这种观点看似妥当地解决了有中止意图的部分共犯的刑事责任问题。

但事实上，该主张是与罪刑相适应原则背道而驰的。

首先，定罪与量刑是追究犯罪人刑事责任的两个必经阶段，并且是定罪在先，量刑在后。

量刑必须以定罪为前提和基础。

上述观点完全忽略了正确定罪这个必经的阶段。

事实上，即便最终的量刑结果是正确的，但如果定罪（定性）不准确，不但不能使犯罪人心服口服，而且也与法治精神背道而驰。

再者，从刑法的教育改造方面的功能而言，对共同犯罪中实际上并没有亲自完成犯罪的共犯以既遂论处会引起其不满，不利于日后在服刑期间对其进行教育改造。

第三，通说对部分共犯在共同犯罪中放弃犯意并为防止犯罪结果的发生作出的真挚努力，在量刑过程中作为酌定从轻情节予以考虑。

但通过法官行使自由裁量权所达成的”酌定从轻”的量刑结果与”法定从轻”的量刑结果是不相同的。

”酌定从轻”具有很大的不确定性，它的言外之意是”可以从轻，也可以不从轻”。

因而，在司法实践中，就难免发生罪刑不相适应的情形。

第三，违背了主客观相统一原则我国刑法学界关于共犯中止的通说，完全以犯罪结果最终是否发生来作为认定共犯中止有效性的标准，而对部分共犯意图中止犯罪的行为及其为防止犯罪结果的发生而做出的主观上的努力重视不够，以致在定罪时对其作出了与其他共犯人同样的刑法上的评判。

这事实上违反了主客观相统一原则。

主客观相统一原则要求我们在认定某种行为是否构成犯罪、构成何种犯罪时必须同时考察行为人的主观方面的犯罪故意与客观方面的犯罪行为及其结果。

只有把行为人的主观方面与客观方面统一起来考量，才能对行为人的行为作出正确的刑法上的评价。

上述通说的主张，只是注重了行为人的客观方面，而在某种程度上忽略了其主观上中止犯罪的意图及其为防止犯罪结果的最终发生作出的诚挚努力。

按照通说，虽然在量刑阶段可以对行为人酌定从轻处罚，但从法理上讲，这种处理方式与行为人主观上为防止犯罪结果的发生所作出的真挚努力还是不相匹配的。

因为它还是偏重于考虑共同犯罪的客观方面，而对怀有中止意图的部分共犯在主观方面的真挚努力，没有在刑法上做出客观公正的评价。

二、引入共犯脱离理论通说把有中止意图并为防止犯罪结果的发生作出真挚努力部分共犯视为共犯的既遂，不仅违背常情、常理，而且极可能导致司法的不公正。

因而，有必要对我国刑法学界关于共犯中止问题的通说进行完善。

通过比较国内外各种学说的优劣，为妥善处理我国共犯中止问题，我认为可以考虑在我国刑法理论中引入共犯脱离理论。

（一）共犯脱离理论概述共犯脱离理论最先由日本著名刑法学者大塚仁教授提出，并得到日本刑法学界其他许多学者和司法判例的支持。

但日本刑法学界对共犯脱离的理解却不尽一致。

如大塚仁教授认为，”对不相当于中止犯的情形，也可以论及从共犯关系的脱离。

”“从共同正犯关系的脱离，是指在共同正犯的实行着手后，还未达于既遂的阶段，共同正犯者中的一部分人切断与其他共同者的相互利用·补充的共同关系，从其共同正犯关系中离去。

”“教唆者虽然为了防止达于正犯的既遂尽了全力，但是，正犯达于既遂时，可以认为是从教唆犯关系的脱离。

”“在从犯者为阻止正犯者的实行行为进行了认真的努力，或者在正犯者的实行行为终了后尚能够阻止正犯达于既遂的状况下，虽然为阻止它尽了全力，但是正犯仍然达于既遂时，可以认为是从从犯关系的脱离。

”②大谷实教授认为，”所谓共犯关系的脱离，是指共犯关系成立之后，完成犯罪之前，部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共犯人基于共犯关系实施实行行为，引起了犯罪结果的场合。

”③西田典之教授则认为”在着手实行前脱离共犯关系的人的罪责，不应作为是否成立中止犯的问题来讨论，而应作为共犯论的固有问题来探讨。

脱离者的中止行为若将己经实施的加功行为与此后其他共犯者的行为、结果之间的因果关系切断，则不能作为共犯承担责任。

”④笔者倾向于同意大塚仁教授的观点。

但大塚仁教授认为，共犯脱离只存在着手实行之后，这是笔者不敢苟同的。

因为在共谋共同正犯的场合，部分共犯完全可能在其他共犯实施实行行为之前，努力劝说其他共犯放弃犯罪并尽可能地防止犯罪结果的发生，在其他共犯的行为引起了犯罪结果的情形下，有中止意图的部分共犯就可以成立共谋共同正犯的脱离。

大塚仁教授提出共犯脱离理论的初衷就是为了解决共同犯罪中，部分有中止意图，并为防止犯罪结果的最终发生作出诚挚努力的行为人在犯罪结果出现后的刑事责任问题。

根据上文所述的共犯中止的基本特征，共同犯罪中的部分共犯自动放弃犯罪并为防止犯罪结果的发生作出了真挚的努力，但在犯罪结果最终发生的情形下，对其不能认定为共犯的中止。

可是，如果根据共同犯罪”部分实行全部责任”的原则对其认定为共犯的既遂，又显得不尽合理。

对此，大谷实教授也有精辟的论述，共犯的脱离”即便按照历来的想法不能适用中止犯的规定，但是，在为了阻止犯罪结果而对其他共犯人做工作，劝他们不要再继续实施犯罪的场合，还让其承担共犯既遂的责任，这妥当吗？”因而，为了解决这种理论上的窘境，大塚仁教授提出了共犯脱离理论，以期在刑法上对主观上为防止犯罪结果发生作出诚挚努力的部分共犯作出比较公正的评价。

（二）我国刑法理论引入共犯脱离理论的必要性由上文的论述可知，我国刑法理论关于共同犯罪中止的通说观点，存在一定的弊端。

因而，在刑法理论中引入共犯脱离理论就很有必要。

理由如下：1．引入共犯脱离理论是完善我国共犯中止理论的需要我国刑法理论关于共犯中止问题的通说认为，共同犯罪中部分共犯自动放弃犯罪，并阻止其他共犯继续实行犯罪或有效防止犯罪结果发生的，可以成立共犯的中止。

但在犯罪结果最终发生的场合，部分共犯即使为防止犯罪结果的发生作出了真挚努力，也不能成立共犯的中止。

而是根据共同犯罪”部分既遂，全体既遂”的原理，以共犯的既遂论处。

从上文的论述可知，这种处理是不合适的。

那么，这个时候如何解决这种理论上的困境呢?只有在刑法理论中引入共犯脱离理论。

正如大塚仁教授所言，”与共犯的中止犯相关联，对不相当于中止犯的情形，也可以论及从共犯关系的脱离。

”对于共同犯罪中部分共犯意欲中止犯罪，并为防止犯罪结果的发生作出的诚挚努力，应在刑法上进行积极肯定的评价。

引入共犯脱离理论后，就能弥补我国刑法学界关于共犯中止问题的通说观点之不足，既使我国关于共犯中止的通说得到维护，又妥善解决了脱离共犯的刑事责任问题，因而，就会使我国刑法关于共犯中止的理论变得更严谨，更成熟。

2．引入共犯脱离理论是正确指导司法实践的需要在没有刑事立法之前，刑法理论往往对司法实践产生直接的指导作用。

我国刑法理论关于共犯中止问题的通说在指导司法实践当中势必产生对”迷途知返者”的不公正的裁决。

共犯脱离理论的提出，比较妥当地解决了司法实践中部分共犯在共同犯罪中为防止犯罪结果的发生而作出的真挚努力在刑法上的评价问题。

对于共同犯罪中成立”脱离”的共犯，不再以共犯的既遂处理，在一定程度上保证了定罪量刑的正确性，并有利于维护部分脱离共犯的正当、合法权益。

那么今后司法机关在处理类似案件时，就会作出正确公正的裁决。

3．引入共犯脱离理论是鼓励共犯在共同犯罪中及时脱离的需要从刑事政策的角度而言，我国刑法理论关于共犯中止的通说观点不利于鼓励共同犯罪中的共犯人在犯罪过程中放弃犯罪并进而防止犯罪结果的发生。

在中止与否，差异不大的心理预期之下，部分原本意图中止犯罪的共犯甚至可能会强化犯意，转而更坚决地把犯罪进行到底，这就会对社会造成更大的危害。

共犯脱离理论的引入，可以使共同犯罪中的部分共犯在茫茫的黑暗中看到一线光明，从而迷途知返，而在犯罪过程中自动放弃犯罪或为防止犯罪结果的发生作出真挚的努力。

这就会减少对社会的危害。

注释:①马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2003年1月第3版，第595页。

②[日]大塚仁著:《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年1月第1版，第295-297页。

③[日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社，2008年1月第1版，第426页。

④张明楷著：《未遂犯论》，中国·法律出版社日本国·成文堂，1997年9月第1版，第411页。

参考文献：[1]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2003年1月第3版。