如何认定该自力救济的性质—重庆冉缤律师文集

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浅谈自力救济

250作者简介：胡秀颖（1988— ），女，汉族，黑龙江阿城人，硕士。

主要研究方向：经济法。

一、概念分析第一，私力救济，是指非经国家公权力机关对权利进行救济的方式，自然其中只有对侵权行为的救济才能属于自力救济，此为第一点。

既然自力救济位于私力救济的体系之中，又在公力救济所不及的范围内，所以其对权利的保护更为全面与适当。

其具体表现在：已经收到侵害的法益是现实存在的，并且恰恰与正当防卫区别在侵害是刚刚结束或者已经完成，亦即没有时间限制；第二，自力救济所保护的权益在程序上无法及时得到救济或者无法通过国家机关还原权益的基本形态；第三，自力救济行为需具有手段相当性与紧急性；第四，在司法实践上，自力救济的应用上有两种情况：其一，对财产的保护，即当侵犯的客体或保护的标的是财产时，我们对其进行自力救济的行为，此种行为比较多见，是自力救济中较为多见的情况，例如在盗窃犯罪中，被盗窃人在盗窃人离开作案场地后再夺回自己财物的行为，或者以暴力方式实现债权的行为。

其二，对人身的自救，即当保护的或者被侵犯的客体是人身时，通过道具对对方进行人身束缚、损害等外观上损害不法损害人的人身的行为，但是其目的是恢复或保全自己被侵害的权利的行为。

行为一般体现为侵害施害人的人身权利、限制施害人的人身自由，此类行为，在行为模式上符合某些犯罪构成。

但这种自力救济比前一种自力救济相比较少，因为是对人身权利实施侵害，人身权利不容许轻易侵犯，因而要求更为严谨，所以那些伤害、杀害侵害人的行为，其目的已经变为报复行为，所以不能构成自力救济。

二、自力救济的构成要件通过以上对概念的分析，我们可以大致的抽出以下几个共同点，即构成要件：（一）前提：权利已经受损害且能够通过自力还原自力救济所保护的法益首先应当是自己的合法的，且已经受损的行为，所以，当我们的权益受到非法的侵害并且持续性存在的前提下，我们才能进行自力救济，在此须把握如下几点内容：第一，权利的形态，即自力救济的权利是何种形态。

国家赔偿中精神损害抚慰金如何确定—重庆冉缤律师文集

国家赔偿中精神损害抚慰金如何确定—重庆冉缤律师文集冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及民商事领域的优势化、差异化的特色办案服务。

其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

一、确定国家赔偿精神损害抚慰金的构成要件《国家赔偿法》第三十五条规定的国家侵权的精神损害赔偿责任是国家赔偿责任的一种。

任何责任的承担都应当具备一定的前提条件，认定国家侵权精神损害赔偿责任，必须明确该责任的构成要件，即支付国家赔偿精神抚慰金的构成要件有哪些。

主体要件。

依照《国家赔偿法》第三十五条规定，国家侵权精神损害赔偿责任的依据为《国家赔偿法》第三条和第十七条，故责任主体应当限缩为行政机关和行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关。

这就要求赔偿请求人申请精神损害赔偿时，必须明确侵权主体为公务机关。

若非前述主体造成的精神损害，则应排除，如公用事业单位、企业单位造成的侵权赔偿，则不属此列。

行为要件。

根据《国家赔偿法》第二条规定，只有公务人员违法行使职权时国家才需承担赔偿责任，那么第三十五条规定的精神损害赔偿责任的承担当然与此条款的要求相符合:第一，必须是公务行为。

即公务机关在履行职责时，作出《国家赔偿法》第三条和第十七条相关职务行为，对受害人产生的精神损害。

这里的履职行为不是一个严格主义的要件，只要行为人本身具有相应国家机关工作人员身份，且行为内容与法定公务行为相关，就可推定为履行职务行为。

重庆律师冉缤简介

重庆律师冉缤简介冉缤律师毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问、经济合同纠纷及建筑房地产领域的优势化、差异化的特色办案服务。

担任企业法律顾问，为企业提供建立健全内部规章制度、法律文书的起草和审核、合同管理；处理劳动人事争议等法律服务；并且根据不同行业性质，为企业高层及员工开设针对性的法律讲座；代理企业进行法律诉讼及仲裁活动等。

从而避免了企业在经营管理中的法律风险，并成功地为客户挽回经济损失共计七千多万元。

主要荣誉：中央电视台9.19阳光维权行动律师团；2009年度中国刑事辩护高峰会获优秀辩护律师；中华律师维护商业信用联盟主诉律师；全国律师互助中心专业委员会副主任。

主要执业经历：诉讼案件类美籍华人SongYuan Ghen诉李某合作办学纠纷案；重庆市某县林业局长涉嫌贪污罪一案；重庆市某饮食服务有限公司股东虚报注册资本罪案；“1.11”特大贩毒案（该案央视予以报道）；贵州茅台股份公司征地拆迁集体诉讼纠纷案；贵州首例拒不支付劳动报酬罪案；吴某等37人诉重庆某物业发展有限公司返还购房款案；赵某某诉重庆市酉阳县人民政府行政违法案；上海某暖通工程公司诉某跨国轮胎重庆公司施工合同纠纷案；重庆长寿县某煤矿诉重庆市车辆管理所违法行政案；重庆直见通讯有限公司诉重庆市南岸区劳动和社会保障局行政纠纷案；重庆某大学与重庆住宅建设有限公司建设工程施工合同案；重庆某食品公司诉重庆某食品添加剂有限公司产品质量纠纷案；重庆市近十年来争议标的最大的朱某某诉德国彼·卡普奈克工程技术（上海）有限公司劳动争议案；等等一系列重大复杂案件。

企业法律顾问类担任四川美术学院法律顾问；担任重庆都会城市规划设计院法律顾问；担任重庆超想数码科技有限公司法律顾问；担任重庆新创科技有限公司法律顾问担任重庆华夏物业发展有限公司法律顾问；担任重庆恒辉货运有限公司法律顾问；担任重庆梧桐树食品公司法律顾问；担任重庆金创汽车服务有限公司法律顾问。

交通事故赔偿项目及注意事项—重庆冉缤律师文集

交通事故赔偿项目及注意事项重庆冉缤律师文集冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。

1、医疗费•根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。

按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。

•医疗费包括挂号费、检查费、化验费、手术费、诊治费、住院费、药费医疗等医疗人身伤害的费用。

赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

•当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。

当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。

•医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。

器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。

但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

冉缤律师提示：•受害人在实际治疗过程中，会产生各种名目的医疗费用，受害人必须妥善保管各种收费票据及费用清单，以免在调解或诉讼中因举证不能，损害自己的合法权益，票据要原件，丢失原件的应该到医疗机构出具说明材料。

•转院问题：受害人在治疗过程中，未经医院同意，不得擅自转院或私自购药，否则对方会因此抗辩，导致受害人有不必要的损失；如需转院治疗，需有医院的转院证明书。

企业如何应对《劳动合同法》带来的影响—重庆冉缤律师文集

企业如何应对《劳动合同法》带来的影响重庆冉缤律师文集冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。

《劳动合同法》给企业管理带来的影响会是根本性的，但是从实践中来看，企业家应对《劳动合同法》的实施，他们的境界、心态或者方式可是各不一样，归纳起来，主要有以下三种类型。

一、最低境界：无所谓方式。

这类企业家依然我行我素，好象《劳动合同法》的实施跟他们没有关系的。

这种企业家可分为两种类型：一种是黑心型。

认为中国政府实施法律都是不彻底的，很多东西都是可以勾兑的，可以跟劳动部门勾结的。

随意克扣、拖欠工资，超时加班，随心所意炒员工鱿鱼现象仍然经常出现。

那他真是太小看了这次政府对《劳动合同法》颁布和实施的决心了。

一种是无知型。

这种企业一般是小型的小加工坊或者家族企业，而这种老板没有多少文化知识，借着改革开放的时代机遇以及法制的不完善，再加上自己的聪明勤奋大胆，而有一定来之不易的成就。

这种老板本质不怎么坏，但他不怎么重视或者擅长管理，更不懂得法律对企业人力资源管理的支配主导作用。

这种企业往往没有完善的规章制度，依然用原来的家族粗放型的管理方式管理企业，这样在《劳动合同法》对企业的严格高要求的形势下，违反法律规定是难免的，法律风险增大是必然的。

这种境界的企业家要么公然、恶意违法，要么无知（没有文化、不懂企业管理）违法，这类型企业最终结果都是违法，需要承担严格的法律责任，很快会被市场和法律所淘汰。

农村房屋买卖合同效力的认定—重庆冉缤律师文集

农村房屋买卖合同效力的认定重庆冉缤律师文集冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。

农村、农民、农业问题是涉及我国经济全面稳定发展的重大问题，保护农民的合法权益，既是各级政府机关的重要工作，也是司法机关的神圣职责。

农民利益体现为方方面面，其中一个重要的方面是农民财产权利的保护。

而在诸多财产类型中，房屋是农民的安身立命之本。

但是，我国法律目前对于农村房屋的规范尚比较杂乱，尤其是涉及农村房屋买卖合同效力的规范政出多门，导致在司法实践中对于这一法律问题理解各异，处理结果千差万别，以下作者谈下陋见：宅基地使用权的特点宅基地使用权的特点主要有：一是所有权归村集体；二是主体特定，即限定为本村农民；三是行使时受限制，使用权人仅享有占有和使用的权利，原则上只能建造住宅和附属设施供其自己居住使用，不能出卖或转让；四是无偿性和社会保障性，宅基地使用权作为一种用益物权，涉及9亿农民“安身立命”，目前我国农村缺乏完善的社会保障体系，宅基地使用权是农民生产和生活的基本保障。

宅基地取得、行使、转让的特殊性1、取得方式上的局限性实践中，农民取得宅基地的方式主要是以合法审批建房原始取得，另有继承或受赠房屋、购买房屋、土地改革分配房屋等途径。

物权法规定宅基地使用权的取得适用土地管理法等法律和国家有关规定。

论企业和个人资信调查运用原则重庆冉缤律师文集

论企业和个人资信调查运用原则重庆冉缤律师文集论企业和个人资信调查的运用原则重庆冉缤律师文集冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，XX年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访当今社会实际上是信用社会，公司、个人从事商业活动都要讲信用，但是如何知道你的合资合作方、贸易伙伴是否真的守信用？而对于你的投资对象，你又了解多少呢？这些问题充斥着整个贸易交易，你无时无刻不在面对这些潜在的风险，这就迫切需要你对你的合作伙伴、投资对象的资信状况作一定程度的调查了解，从而避免由商业欺诈所带来的损失有以下情况之一时应考虑委托律师进行资信调查： 1、与新客户第一次往来交易时；2、遇有重大合作项目时；3、老客户的资料超过一年时；4、客户的订单骤增或骤减时；5、客户要求改变交易方式时；6、处理与客户的各种纠纷时律师资信调查及报告书的内容：1对方当事人的基本情况，即被调查对象的民事主体资格、法律地位和行为能力如果是经济组织，应当包括是否具备法人资格，企业的性质是有限责任公司还是无限责任公司，是否具有权利能力和行为能力；如果是自然人则应当查明：出生日期；身份证件、签发日期；户籍所在地；居住地；家庭基本情况；毕业处所；工作处所；有无犯罪记录；个人信誉情况；有关职能部门评价2对方当事人的资本状况包括对方当事人的注册资本总额、实有资本总额及其对外债权债务、经济效益情况、生产能力和技术设备力量等内容注册资本总额，是企业在注册机构登记的资本总额，它仅仅是表示企业依法成立必须具有的最低资本数额，一般并不完全显示企业的实际资产状况实有资产总额，是指企业实际拥有的资产总额对无限公司而言，还包括股东所拥有的全部财产；对股份公司来说，实有资产是公司的现有资产，其数额依法律规定，一般应高于注册资本，股份有限公司在对外发生债务时，是以公司的现有财产进行清偿的因此，企业的实有资本的数额是非常重要的，律师应在资信调查时予以查清对外债权债务，是表明企业资本状况的一个重要因素了解对方当事人资信状况，不仅看其注册资本、实有资本，同时还要看其债权债务情况债权债务情况，财务实际状况、企业对外债权情况；企业对外债务情况；企业对外投资情况；其他财务数据有时还表现为诉讼形式，律师在进行资信调查时，查清对方当事人有无诉讼在身，是查清其债权债务的一个有效方法3对方当事人的经营情况包括其经营范围和方法以及生产经营状况等内容调查对方当事人的合法经营项目、经营活动的方式，以确定其商业性质企业经营实际现状，企业实际办公状况，企业机构设备情况，企业经营状态资产实地追踪，固定资产现状的全方位追踪调查，提供所在地点，资产具体数额，产权所有并辅图片资料深度背景分析，主营范围，主要货源，主要市场，供销渠道生产经营状况的调查，包括调查对方当事人的开工状况、经济效益状况以及产品市场状况特别要注意，是否有开工不足、经济效益逐步下降、产品不适销对路、没有市场等情况4对方当事人的商业信誉情况主要包括其生产的产品质量，履行合同的能力，以往的履约率，服务质量情况，产品的声誉情况、产品的销售服务情况，实际信用状况，合作伙伴评价，业内人士评价，主管部门评价，重大不良记录等5对方当事人财产担保情况主要应调查该企业是否对其不动产和固定资产已经设定了抵押担保；是否为其他企业设立了保证人担保在市场经济环境下，企业的商业信誉甚至比资本情况、经营状况、企业组织形式等更为重要，是商业交往中彼此首要考虑的因素注：不同地区的资信报告，可能有不同之处我们也可以根据客户提出的特殊要求增减调查的内容。

论债法上的自力救济

论债法上的自力救济许彩霞法政学院法学 04法本（1）班 04024148摘要：债务人和债权人的冲突是现实社会的普遍存在。

对债权人提供全面、有效的救济是尊重合法权利的需要，也是构建和谐社会的需要。

自古以来，公民自力救济以追讨债务的情形广泛存在。

当前，讨债公司代替委托人追讨债务更是诉讼之外解决债权债务纠纷的重要形式。

但自力救济尚未获得法律上的明确承认。

本文尝试从分析典型案例出发，对合法自力救济的法律地位、构成要件以及公民在适用自力救济时的注意事项和立法完善自力救济等方面作出分析。

关键词：自力救济；自力救济的构成要件；正当防卫；法律价值Abstract:The debtor and creditor's conflict is universally existented in the real society.Providing a comprehensive and effective relief to the creditor is the need to both the lawful right and the construction of the harmonious society.Since the ancient times, the citizen’s self-help behavior was widespread existented in the form of pursuing the debt.Presently, the company duns taking the place of the trustees to pursue the debt is becoming the important way outside court to solve the creditor's rights disputes.But the self-relief behavior does not obtain a legal acknowledgment yet.This article attempts to make analysis to the law status of the legal self-help behavior and its constitutive elements as well as the points for the citizen’s attention when resorting to the self-reliant relief and the legislation consummates to the self-help behavior by analysing some typical cases.Keyword:Self-help behavior；the constitutive elements of the self-help behavior；proper defend；law value目录摘要 (1)关键词 (1)英文摘要和关键词 (1)一、自力救济的含义与分类 (3)（一）自力救济的含义 (3)（二）自力救济的分类 (3)二、自力救济的法律地位 (3)三、自力救济的构成要件和行为准则 (4)（一）自力救济的构成要件 (4)（二）自力救济的行为准则 (5)四、自力救济与正当防卫的关系 (5)五、关于自力救济制度立法完善的意见和建议 (7)注释 (7)参考文献 (8)案例1：在广州市，一辆丰田商务车司机的项链被两名骑摩托车的“飞车党”抢走。

论“显失公平”的理解与适用---重庆冉缤律师文集

论“显失公平”的理解与适用重庆冉缤律师文集冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及房地产领域的优势化、差异化的特色办案服务。

一、我国现行法律对显失公平原则的有关规定《中华人民共和国民法通则》第59条规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》对显失公平的认定作了司法解释，即“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

”《中华人民共和国合同法》第54条则规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

这些是我国现行法律对有关合同显失公平问题的规定。

对于其具体如何理解与适用本文将在后面详细说明。

二、对“显失公平”的全面理解准确理解显失公平原则，应从三个方面着眼。

1 、何谓公平。

对于合同双方来讲，合同的公平究竟体现在合同各方的主观认知呢，还是应该有一个普遍的客观标准呢？有一句著名的格言，“一分钱或一颗胡椒籽可以构成一个有价值的对价。

”这句话或许可以从一个侧面提示我们合同当事人追求和价值是主观的、不稳定的和相对的，因人们的需求、品位、情感的不同而不同，虽然人们的主观的价值标准在大多数情况下是趋同的、一致的、相差不大的，但我们还是可以得出这样的结论：合同作为交易的法律手段，应当深刻反映交易的公平本质。

“村官”受贿犯罪认定的困境及立法对策—重庆冉缤律师文集

“村官”受贿犯罪认定的困境及立法对策重庆冉缤律师文集冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。

一、问题的提出为了使大家清楚地看到司法实践中“村官”受贿犯罪认定标准的混乱现象，先看以下两个真实案例：案例一：被告人戴某在案发前担任某市某区大堰村村民委员会主任（兼村经济合作社监委会主任）。

2002年6月，为适应当地的开发建设，该镇人民政府发文，要求将该镇规划区内的所有坟墓进行拆迁。

由于大堰村村属的丁湾山公墓在规划区以外，该镇坟墓整治办公室又与大堰村经济合作社签订了一份拆迁坟墓协议书，委托大堰村经济合作社实施对拟迁入丁湾山公墓的坟墓进行拆迁。

协议书规定，拆迁由村经济合作社统一规划、集体经营，不得招标承包。

大堰村又将该项工作交由戴某负责。

2003年1月，戴某利用职务之便，以“干股”的形式，两次收受承包坟墓拆迁工程的戴某乙转交的贿赂款共计7万元。

同年2月，戴某向某市某区旅游度假村区纪委交代了自己的犯罪事实，并上交了所得赃款。

某区人民检察院以受贿罪对戴某提起公诉，某区人民法院于2003年8月14日以受贿罪判处戴某有期徒刑3年6个月，并处没收财产1万元。

被告人戴某不服，上诉至某市中级人民法院，该院于2003年9月25日作出终审判决，认定被告人戴某犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

论正当防卫的认定界限—重庆冉缤律师文集

论正当防卫的认定与界限—XX冉缤律师文集冉缤律师，XX精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律参谋效劳、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案效劳。

其所代理的案件，屡次被中央电视台?经济与法?栏目、XX?东方卫视?、?法制日报?、XX?文汇报?、?XX晚报?、?XX晨报?等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别承受上XX方卫视、XX电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

我国1997年对?刑法?进展了重大的修改,修改后的立法比以前的立法有了较大的进步,其中一个显著的特点就是突出和加大了对正当防卫行为的鼓励和保护力度。

我国?刑法?第二章第20条对正当防卫规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进展的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处分。

对正在进展行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身平安的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

〞此条是由1979年?刑法?第17条修改而来。

并且进展的较大幅度的改动,其中重要的就是对正当防卫的限度问题进展了修改和完善,同时增加了对几类暴力犯罪采取的防卫行为所造成的不利后果不负刑事责任的特殊防卫的规定。

首先我们必须对正当防卫有一个全面和深刻地理解。

一、正当防卫的概念及成立的要件从我国?刑法?规定可以看出:正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进展的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的还击行为，正当防卫不负刑事责任。

论交通肇事罪认定重庆冉缤律师文集

论交通肇事罪认定重庆冉缤律师文集论交通肇事罪的认定标准重庆冉缤律师文集冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，XX年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访一、关于交通肇事犯罪的法律演变在刑法修正案颁布之前，我国刑法第条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒另外，为便于在司法实践中更好地认定交通肇事罪，我国最高人民法院还于XX年x月x日发布了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》，其中第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；死亡三人以上，负事故同等责任的；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；无驾驶资格驾驶机动车辆的；明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；严重超载驾驶的；为逃避法律追究逃离事故现场的”这一条司法解释对交通肇事罪规定了2类9种定罪标准，基本上确定了交通肇事基本犯的构造体系，一直以来也为认定交通肇事犯罪的司法实践提供了可供操作的定罪与量刑标准XX年刑法修正案颁布实施，其中第22条规定：在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”从法律条文的结构上看发生了变化，在原来条后面增加了一条，从条文内容上看，实际上是在原来交通肇事罪之外增加了危险驾驶罪，从而使得危险驾驶行为在我国刑法中得以独立成罪表面上看只是简单的增加了一个新的罪名，事实上，危险驾驶罪的增加，使交通肇事罪的构造产生了变化对比分析新旧法律条文以及结合司法实践情况，我们可以发现危险驾驶罪的增加使交通肇事罪分为两种类型：一是作为传统单纯过失犯的交通肇事罪，即不以危险驾驶罪为前提的交通肇事罪如刑法条与《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》中第2条规定确定的2类9种交通肇事基本犯都属于单纯过失的交通肇事犯罪；二是作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪，即如果现实中危险驾驶行为又过失造成了他人伤亡等实际危害后果，符合交通肇事罪的犯罪构成，以交通肇事罪论处危险驾驶过程中，如果发生了严重的危害结果，对其如何适用法律，是一个复杂的问题从犯罪主观方面看，危险驾驶罪属于故意犯罪，即行为人对于危险驾驶行为主观上是故意的但在危险驾驶行为过失造成他人伤亡的后果的情况下，行为人对基本犯是故意，对加重结果却是属于过失的，从而属于结果加重犯的交通肇事犯罪类型另外，交通肇事犯罪新的构造中的两个类型在司法实践中在认定上也存在交叉，如醉酒驾驶过失造成他人伤亡等危害后果以交通肇事罪论处，属于第二种结果加重犯的交通肇事罪类型；酒后驾驶过失造成他人伤亡等危害后果但未达到危险驾驶犯罪的程度，属于第一种作为传统单纯犯的交通肇事罪类型，饮酒行为也将作为定罪量刑的情节之一；此外还存在一种情况，即醉酒驾驶行为引起了交通事故，但未达到构成交通肇事犯罪所要求的危害程度，笔者认为此时应当以危险驾驶罪定罪，因为醉酒驾驶犯罪属于行为犯，从认定上应该没有争议但是法律对于这种未达到交通肇事罪所要求的程度的危害后果如何进行处理却没有明确的规定，司法实践中一般将其最为危险驾驶罪量刑考虑的因素综上，刑法修正案实施后，不仅交通肇事犯罪的构造发生了变化，使得对于认定交通肇事犯罪增加了新的内容，而且实践中对于交通肇事犯罪的认定也变得更为复杂了危险驾驶罪、交通肇事罪以及以危险驾驶危害公共安全罪三个罪名在犯罪构成上只存在细微上的区别，由此很容易造成在司法实践中将此罪认定为彼罪的问题理论上虽然还存在一些分歧，但我国刑事司法的基本原则是司法活动要严格遵照现行有效的法律，因此，我们在司法实践中首先应该接受交通肇事犯罪这一新的构造变化，并且按照犯罪构成要件理论对这三种犯罪进行有效甄别，以做到定性准确二、关于交通肇事犯罪主观方面的认定交通肇事犯罪的构造发生了变化，交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪、以危险方法危害公共安全犯罪在犯罪构成上只存在细微上的区别使得司法实践中区分认定此三种犯罪变得更为复杂，但是三者在主观方面的区别却还是比较容易区分的根据我国关于交通肇事的法律规定及司法解释，刑法理论界和司法实践界一致都认为交通肇事罪属于典型的过失犯罪同时，依据我国刑法理论，主张认为在认定交通肇事犯罪的过程中行为人的主观方面应该始终是过失的我国现行刑法第15条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪因此所谓的犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度关于交通肇事罪的主观方面，我们认为是过失，即行为人对自己违反交通运输管理法规的行为导致的严重后果应当预见，由于疏忽大意而未预见，或者虽然预见，但轻信能够避免，交通肇事犯罪主观方面是过失，既成立于疏忽大意的过失，也成立于过于自信的过失，它所强调的是行为人对于发生事故的严重后果的心理态度而言，至于对违反交通运输管理法规规定的注意义务，则既可能是明知故犯，也可能是过失，不影响交通肇事犯罪的成立如果行为人主观上对于其行为所造成的严重后果持一种故意的心理态度，那么不成立交通肇事罪，而可能以其他相关犯罪论处在前文中已经提到，因醉驾而发生他人伤亡等危害后果的，行为人主观上对于醉酒驾驶的犯罪行为是故意，但是对于行为造成的危害后果确是过失的，因此也就符合了交通肇事犯罪的主观形态，刑法修正案将这种类型以结果加重犯的交通肇事罪论处是没有问题的在司法实践中，认定醉酒驾驶等危险驾驶行为相涉的交通肇事犯罪即结果加重犯的交通肇事罪的主观方面一般不存在困难，但是要从主观上区分与醉驾等危险驾驶行为有关的交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪就显得有点复杂但笔者认为最关健的还是在于犯罪构成主观方面的认定首先来分析一个司法解释文件，最高人民法院XX年x 月x日出台的《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》，对醉酒驾车犯罪法律适用问题作如下的统一规定：行为人醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意由此我们可以看出，醉酒驾车连续冲撞构成以危险方法危害公共安全罪的基本条件有三个：一是醉酒驾车肇事；二是放任危害后果发生；三是客观上发生了重大伤亡结果就主观方面而言，因醉驾而触犯交通肇事醉和以危险方法危害公共安全罪主观上的共同点是都意识到了行为可能造成危害后果，即酒驾肇事行为人的故意或过失是完全可以危害公共安全是明知的，区别主要在于意志因素，因醉酒驾驶触犯交通肇事罪的行为人对危害结果的心态仍是轻信能够避免，是为过失；而因醉驾而触犯以危险方法危害公共安全罪的行为人对危害结果的主观心态是放任，即是我们所说的间接故意因此，最高院的解释是符合相关刑法理论的，因此，我们实践中达成了一个共识即今后对醉酒驾驶车辆，放任危害结果的发，造成重大伤亡的，都一律以以危险方法危害公共安全罪定罪可见醉驾连续肇事行为构成以危险方法危害公共安全罪的关健在于对放任心态的认定然而，最高院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》中所规定的醉酒驾车肇事者对危害结果发生的心理态度是间接故意还是过失在实践中往往是具有一定的模糊性的，在司法实践中认定起来也比较困难对于此类案件，要准确的认定罪过形式，应当坚持主观支配客观，客观反映主观的刑法原理，结合案件的具体情况，如行为人是否具备驾驶能力、是否正常行驶、行驶状况及其案发地点具体交通状况、证人证言等进行综合判定，从而很好的区别认定因醉驾肇事后连续冲撞构成交通肇事罪和以危险方法危害公共安全两种类型的犯罪如果根据案情判断这种连续的冲撞中第一次碰撞的行为符合交通肇事构成要件的，则构成交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的数罪，由于两罪的行为分别是基于过失与故意的独立犯罪，应当进行并罚当然，目前对于此方面的认识还存在一些差异，相关法律规定也存在缺陷，但是就目前来讲，我们对于将醉酒驾车连续冲撞的行为认定为以危险方法危害公共安全的处理在司法实践中还是普遍采用的，至于其中还存在的一些细节问题需要立法者和司法实践者在今后逐步完善三、关于交通肇事犯罪中“逃逸”的理解所谓的交通肇事后逃逸，是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为我国最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“交通肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第至项规定的情形之一，在发生交通肇事后，为逃避法律追究而逃跑的行为针对交通肇事后逃逸行为的定性，有学者提出观点认为我国刑法和司法解释关于刑法第条交通肇事罪中“交通肇事后逃逸”的规定缺乏科学性，给司法实践中认定和惩处交通肇事后逃逸行为带来诸多不便为弥补这种缺陷，应当将交通肇事后逃逸行为在刑法条文中独立犯罪化，制定交通肇事逃逸罪根据我国现行刑法规范体系，我们是将交通肇事后逃逸行为作为交通肇事罪的一个法定加重情节处理的，本文在此且不讨论交通肇事后逃逸是否应当在我国现行刑法中独立成罪的问题，这属于立法层面的探讨在司法实践层面，我们认定“交通运输肇事后逃逸”应当主要从以下几个方面来把握：首先必须已经构成交通肇罪，这是前提条件，如果行为人本身都不构成交通肇事罪，则谈不上交通肇事后逃逸因此，笔者认为“交通运输肇事后逃逸”是交通肇事罪的法定加重情节，也是交通肇事罪的法定刑升格条件其次行为人必须明知发生了交通事故，如果行为人不知道发生交通肇事而继续行驶驶离了现场的，则不能适用本情节加重处罚最后，行为人的逃跑行为具有逃避法律追究的目的对于传统单纯过失犯的交通肇事犯罪类型，交通肇事后逃逸行为只要按照上述的三个方面来操作就基本可以予以认定，但是对于行为人醉酒驾驶或追逐竞驶过失致人伤亡后又驾车逃逸的行为该如何认定呢？此时，行为人在已经构成作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪之后驾车逃逸，其驾车逃跑行为完全又符合危险驾驶罪的犯罪构成，是否应该以交通肇事罪与危险驾驶罪两罪对其进行定罪处罚呢？笔者认为，其逃逸行为是危险驾驶罪与交通肇事罪中的法定刑升格的竞合，也就是说行为人醉酒驾车逃跑的行为既符合危险驾驶罪的犯罪构成，又是交通肇事罪的法定刑升格条件但是由于适用交通肇事罪的升格法定刑重于危险驾驶罪，因此，对该行为不另认定为危险驾驶罪，而只认定为交通肇事后逃逸四、关于交通肇事犯罪中是否存在共同犯罪的问题最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处对于此条司法解释规定的交通肇事共同犯罪，笔者认为是不妥的，因为我国刑法第25条明确规定：共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪该司法解释中认定的交通肇事共犯的规定首先与我国现行刑法关于共同犯罪的定义是相悖的，甚至有学者提出最高院此处的司法解释涉嫌超越司法解释权，司法解释内容违反基本法律规定在国外，理论上承认共同犯罪的学说，也只是承认“过失的共同正犯”，即过失的共同实行犯罪对由于过失引起他人实行犯罪的决意的所谓“过失教唆犯”以及故意教唆他人实施过失犯罪的所谓“教唆过失犯”，通说是持否定态度的另外，由于教唆是指使他人产生实行犯罪的决意，教唆行为本身不具有实行行为性，即不具有致法益现实威胁的危险性，处罚过失本身也只是例外根据共犯从属性说，教唆犯的处罚根据从属于正犯，从刑法的谦抑性的角度看，不处罚教唆过失犯或者过失教唆犯是较为合理的因此，此条司法解释也与现行通说对于共同过失犯罪处理的规定也是不相符合的我们来拓展分析一下在司法实践中危险驾驶造成伤亡严重后果后，如果单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸是否构成犯罪？构成何罪？又是否存在共同犯罪呢？笔者认为在这里是存在共同犯罪的，但是这里指的共同犯罪是危险驾驶的共同犯罪而非交通肇事的共同犯罪危险驾驶行为人如醉驾驶者在交通肇事过失致人伤亡后如果继续驾车逃逸则构成危险驾驶罪，而如果是单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的，则在危险驾驶罪范围内与肇事人构成共同犯罪，而在交通肇事范围内不能构成共同犯罪理由是，危险驾驶罪属于故意犯罪，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人的指使肇事人继续逃逸是教唆行为，主观上也是故意的，所以根据实行犯的罪名对教唆犯进行定罪在此不构成交通肇事的共同犯罪理由则在前文已经阐述，就不再赘述。

重庆辩护律师解析自首制度

重庆辩护律师解析自首制度冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、刑事辩护及医疗纠纷领域的优势化、差异化的特色办案服务。

其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台、重庆交通广播电台等媒体的专题采访。

一、自动投案的法律分析根据我国《刑法》第67条的规定，构成自首须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件。

对于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）先后予以明确。

《高法解释》规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

《两高意见》则在前述规定的基础上，对自动投案的含义作了进一步阐述：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。

《两高意见》的这一规定可以说是迄今为止关于自动投案的标准含义。

对比《高法解释》和《两高意见》的上述规定，不难发现两者之间的区别：前者强调投案的主动性和亲自性，后者仅强调投案的主动性；前者投案的对象仅限于公、检、法机关，后者则既包括公、检、法机关，也包括纪检、监察等办案机关。

本律师认为，认定是否属于自动投案，既不能机械看待投案的方式，也不能拘泥于投案的对象，关键是要准确把握投案的“主动性和自动性”这一核心要素。

论显失公平理解与适用重庆冉缤律师文集

论显失公平理解与适用重庆冉缤律师文集论“显失公平”的理解与适用重庆冉缤律师文集冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，XX年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及房地产领域的优势化、差异化的特色办案服务其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访一、我国现行法律对显失公平原则的有关规定《中华人民共和国民法通则》第59条规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》对显失公平的认定作了司法解释，即“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平”《中华人民共和国合同法》第54条则规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销这些是我国现行法律对有关合同显失公平问题的规定对于其具体如何理解与适用本文将在后面详细说明二、对“显失公平”的全面理解准确理解显失公平原则，应从三个方面着眼 1 、何谓公平对于合同双方来讲，合同的公平究竟体现在合同各方的主观认知呢，还是应该有一个普遍的客观标准呢？有一句著名的格言，“一分钱或一颗胡椒籽可以构成一个有价值的对价”这句话或许可以从一个侧面提示我们合同当事人追求和价值是主观的、不稳定的和相对的，因人们的需求、品位、情感的不同而不同，虽然人们的主观的价值标准在大多数情况下是趋同的、一致的、相差不大的，但我们还是可以得出这样的结论：合同作为交易的法律手段，应当深刻反映交易的公平本质而一般来说，当事人出于真正自愿的交易才是平等的，只有平等的交易才可能是公平的，换句话说，合同双方完全出于真意而达成的合同，尽管以通常的、普遍的价值标准和公平标准来评价，双方利益出现了失衡，但对合同当事人来讲，只要他认为是公平的，法律应该尊重当事人的意思自治，而不应加以干涉在合同关系中，公平可以理解为当事人自愿作出利益上的选择即使一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿接受也是一种公平和对价显失公平原则中所讲的“公平”应该是指当事人并不是完全出于真意，签约而导致的利益的失衡，其所以签约，是因为其欠缺交易经验、欠缺判断力，过于草率或在对方有某些方面的明显优势的情况下做出的，如果不是这些因素的制约，他是不会与对方达成这样内容的合同 2 、“显失公平”中的“显”的标准合同失却公平究竟达到何种程度方为明显不公平，笔者认为应从下三个方面加以考察：①显失公平的合同应为双务合同，不用支付对价的单务合同无所谓显失公平②一方获得了超过法律允许限度的利益，而另一方却因此而可能遭受重大损失，合同双方的权利义务明显不对等如标的价款大大超过了市场同类物品或劳务的价格③因供求等因素导致价格适当偏离价值或者是由于市场的固有风险而带来的利益和损失理应排除在外3、显失公平原则追求的应该是程序公平，而非结果公平如果只从“显失公平”的字面理解，这显然是从合同结果着眼的命题，但作为合同法乃至民法的一项重大原则而提出来的显失公平维护的却是程序公平，而非简单的结果公平，这至少是由于以下几方面的原因：①单纯以结果的不公平而变更或撤销合同，容易导致各种原因引起的结果不公混淆不清，以致违背价值规律导致最终结果不公平的原因很多，在市场经济条件下，价格同价值的偏离将成为常规，追求单纯的结果公平很可能会干扰、扭曲基于市场供求的作用所形成的双方的对待给付关系，从而造成对价值规律的否决②单纯追求结果公平注重了对结果公平的保证，而忽视了对交易过程、交易秩序公平的维护，人为地排除风险，不利于市场经济机制的培育，违背了市场经济的风险固有属性要知道，合同法是“法”而非合同，合同法不能对合同“越俎代疱”合同法应重在为当事人提供公平交易规则、交易秩序，而非包揽一切，直接为当事人订立“公平合理”的合同③只追求合同结果公平不符合市场竞争的要求市场经济就是竞争经济，只要竞争的条件是公平的，在竞争中市场主体处于平等地位，享有均等和机会，对竞争的“游戏规则”一体遵行，那么就为公平竞争，当事人由此所获得的最大利益就具有正当合法性追求合同结果公平会人为排除和限制市场竞争，从而影响资源配置的合理和高效率4 、合同显失公平原则与当事人意思自治在显失公平的合同中受害的一方是在缺乏经验、判断力、或紧迫、草率或迫于对方的某种优势的情况下实施的民事行为显失公平的合同对于利益受到损失的一方并未充分表达其意志所以，从这个意义上讲，显失公平的合同也可说是一方意思表示不真实的合同，因此并不与当事人意思自治原则相违背三、显失公平合同的特征“显失公平”是从合同结果着眼的命题，如果把原因考虑进去会有多种类型，如因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等形式的显失公平作为独立的合同已撤销的原因，显失公平是指上述类型以外的类型：一是合同一方利用了对方紧迫情势、缺乏交易经验或判断力，使之提出或接受了明显不利的条件；二是当事人一方不正当地利用其在经济地位、社会影响或人际关系上的优越条件，使对方接受或提出明显不公平的交易条件这些情形，与法律规定的其它导致显失公平的合同可撤销原因有着显著的区别显失公平与重大误解重大误解与显失公平的区别主要有两点：①重大误解强调由于一方当事人主观认识上的错误而对合同的重要要素发生误解，从而陷入认识上的错误，在错误意识支配下签订了合同；而显失公平合同中受害方并未对合同的重要要素产生误解，不存在主观认识上的错误，其签约不是因为错误意识的支配，而是由于急率、欠缺经验、判断力或迫于对方优势地位等因素，或是疏于审查，或是无能力审查，或是疏忽亦或是迫于压力而签约②重大误解可能是一方当事人造成重大损失而另一方并未获益，而显失公平情况下通常是双方利益不平衡，一方获益大大超过了另一方，或一方遭受损失而另一方获益显失公平与欺诈欺诈与显失公平的区别主要表现在：①欺诈是一方故意制造假象并使对方陷入错误，而在显失公平条件下，只是一方利用了对方的轻率和无经验等，并没有欺骗他人②在欺诈的情况下，受害人遭受损害完全受欺诈的结果但在显失公平的情况下，受害人因自己的轻率和无经验等订立合同，本身是有过错的显失公平与乘人之危乘人之危是指一方当事人利用对方当事人的急迫需要或困难处境，迫使对方当事人在违背真实意思的情况下与自己签订了合同，它强调受害方处于一种困难境地，可能是经济上的迫切需要，或人身安全面临某种危险，为解燃眉之急，被迫与对方签订合同显失公平情况下，受害方可能也处于一种紧迫状况，但远不及乘人之危中的困境那么严重，只是合同双方相比较有一方明显处于优势，但当事人仍有自由选择的余地乘人之危的合同往往容易产生显失公平的后果，如果一种显失公平的结果是由于乘人之危引起的，应按乘人之危论将显失公平与其他引起合同变更或撤销的类型加以明确区分，其意义何在呢？一方面，以上各种类型的构成要件各不相同，诸如欺诈、胁迫、乘人之危等情形所导致的显失公平，暗含着合同一方的主观故意，其有过错是很明显，而显失公平作为一种客观结果，其本身并不包含合同一方的主观故意，因此若构成显失公平的合同，还必须具备当中一方主观上有意利用某些对其有利的客观条件；另一方面，各种类型的法律后果也不相同《合同法》第54条规定，对于重大误解和在订立合同时显失公平的合同，当事人任何一方均有权请求变更或撤销，而对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订阅的合同，则只有受损害方才有权请求变更或撤销四、显失公平的构成要件现行法律的有关规定我国现行法律中对显失公平原则作出规定的有《民法通则》、《最高人民法院〈民通〉意见》和《合同法》，虽然不是很明确也不是很完善，但大体上还是能得出一个轮廓的《民法通则》规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销《民通意见》则对显失公平的认定作了司法解释，即“一方当事人利用优势或者对方没经验致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平”《合同法》则规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销从法律体系的角度讲，这些规定应该是一脉相承的，《民法通则》是对所有民事法律行为都有约束力的，自然适用于合同，而司法解释是法律本身的应有之义，因此在《民法通则》不与《合同法》相冲突的情况下，显失公平合同的构成要件自然应是《合同法》、《民法通则》及《民通意见》的统一我国应对显失公平构成要件如何掌握综合以上三方面的情况，结合我国实际，本文以为我国在适用显失公平原则时应坚持主客观相统一，实质性显失公平与程序性显失公平相统一，具体如下：1 、在订立合同时，订约双方的权利义务明显不对等，利益严重失衡结果的不公平作为一个客观要件而构成显失公平的条件是自然的，但需要注意的是，这种结果的不公平是在订约之间由合同的内容决定的，该合同一且付诸履行，其结果将导致双方得到经济利益明显失衡，也就是说评定双方权利义务是否显失公平，利益是否严重失衡，应以订立合同之时合约的内容为基础，由于内容上对双方的权利义务的规定明显不对等，将该事约付诸履行，双方得到的最终利益也一定会严重失衡而对于在订立合同之后由于各种不可归因于双方的原因导致原合约的内容和履行结果显失公平的，应根据诚实信用原则，依情势变更制度和理论而变更或解除合同为什么要将合同订立时就存在的显失公平与订立合同后产生的显失公平，即显失公平原则与情势变更原则加以区别呢，这主要是因为：显失公平的适用常常要考虑当事人在交易过程中是否存在着缺陷，一方是否利用了另一方的轻率，无经验，对市场行情的不了解等而诱使其订立合同，但情势变更原则在适用时要求当事人双方没有过错，情势变更的发生也是不可归责予合同当事人的显失公平制度通常适用于一方在订立合同时就意识到该合同所产生的不公平的结果，并且努力追求这种结果的发生而在情势变更原则适用的情况下，只是在合同订立以后，因当事人不可预料的情势的变化造成合同存在的基础发生动摇根据显失公平制度，一方当事人可以在出现显失公平的情况下要求变更或撤销合同而情势变更原则的适用将发生合同变更和解除的效果，由于合同的撤销和合同的解除在法律效果上是不同的，所以这两个原则的适用也是有区别的当然，由于目前我国现行法律缺乏对情势变更的规定，在实际的运用中主要是通过引用诚实信用原则来间接适用的至于在合同订立以后，因市场行情变化使价格发生涨落等，如果不是出现了情势变更，即双方无法预见和防止的情形，当事人则不能以显失公平为由而要求撤销合同对于权利义务和利益失衡究竟达到何种的程度才应当认定为显失公平呢？这需要在保持交易的稳定和合同的自由与维护合同正义和社会公正之间寻求一种平衡，总的原则是这种失衡已超过了法律允许的限度，一方以很小的代价获得了相对大得多的超额利益，而另一方却以大得多的代价取得了很少的利益，蒙受了巨大损失，如物品或价格大大低于或高于市价等情况，或者是合同规定的违约责任过苛刻等，当然，最好的方法还是在法律上将标准定量化，或者通过典型判例的方式积累经验，逐步形成司法者的普遍判断标准，以避免法官自由裁量权的过度膨胀2 、合同一方具有明显优势，或另一方处于无经验、缺乏判断力，或草率行事一方处于优势这种优势包括经济上、*上、身份上等方面的优势如大企业与普通的消费者对此要件在认定时应作严格限制交易双方优劣势总是相对存在，因此应结合合同内容加以认真分析，一方当事人所有的优势是否是以迫使对方接受不利条件而签约另一方无经验，缺乏判断力或草率行事所谓无经验，是指交易者欠缺一般的生活经验或交易经验，而不应包括欠缺特殊的经验当事人在购买某种特殊的物如汽车时，应当适当了解此类标的物的适当信息如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同，必然会放纵一些不作任何准备，轻率交易，后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同，最终将导致市场交易秩序的不稳定，破坏交易安全所谓缺乏判断力，也就是指由于缺乏一般的交易经验和生活经验，而对合同规定的权利义务，违约条款以及其它重要条款缺管判断能力，未能理解合同的内容所谓轻率，是指在订约时的马虎或不细心例如，对合同的价格不作审查和判断，对标的物的性能不进行了解，匆忙地与对方订约可见，在轻率的情况下受害的一方本身是有过失的 3、获利方主观上存在恶意获利一方故意利用了自己的优势或他方无经验，过于轻率而签订了显失公平的合同学术界已逐渐达成共识，法律行为并不仅仅因为给付与对待给付之间存在显失公平的关系而被撤销，确认某项行为是否因给付关系，显失公平而无效，除了具备显失公平的关系以外，行为人还必须明知自己处于优势地位会对他方的利益发生重大影响，故意诱使他方提出或接受重大不利的条件，或者明知他方提出或接受不公平条件是出于不知情或草率行事，故意维持这种状态并从中获益下列情形就不构成显失公平：获利方不了解对方情况，主观上无恶意获利方出于善意，如一方履行了忠告义务，向对方说明了不公平条件的存在，且对方有机会理解或合理选择合同条件获利方出于过失行为对对受损失提出的不公平条件因过失未予审慎认知显失公平的后果系因不可抗力或情势变更所致在认定显失公平时强调获利人的主观故意，一方面约束了法官的自由裁量权，使法院不能仅凭结果的显失公平而轻易地变更或撤销合同，另一方面，由提出变更，撤销之诉的一方对程序性显失公平免举证责任减少了当事人滥用显失公平原则的可能性 4 、受损方不具备充分自觉和真实自愿虽然在获利方具有优势或受损方因急迫、无经验、缺乏判断力、草率的情形下签订的合同，受损方或是迫于压力或是注意不够才签订合同，多数情况下签订这种显失公平的合同是违背他的真实意愿的，但也不能排除例外情况的存在将当事人的主观真实意愿作为评定显失公平的标准，有利于防止当事人一方自愿接受不利条件后，又以利益不均衡为由要求撤销合同，排除交易中人为的风险因素。