浅析被害人承诺的效力

浅析被害人承诺的效力[摘要]被害人承诺是被害人自由处分属于自己的权利，而且基于被害人承诺在何种程度上阻却行为人的违法性。

在德日刑法中，对于被害人承诺已有大量的论述，并且在刑法中已将被害人承诺明文规定为阻却违法事由之一，在我国刑法总则中并没有明确其刑法地位，但是其在分则的相关法条及司法实践中得到一定的运用。

[关键词]被害人承诺；正当化事由；阻却违法事由被害人承诺或同意是为阻却违法事由，在我国刑法中并没有明文规定，但是在我国刑法各罪中有相关的法条已经将其作为违法阻却事由。

一、被害人承诺的概述被害人承诺，或称为权利人承诺、被害人同意。

不管是大陆法系还是英美法系的刑法对被害人承诺都做了相关的规定。

被害人承诺起源于古罗马法学家乌尔比安的名言“以被害人的意志产生的，不是不法的”至此引出了著名的法谚“自愿不产生侵害。

”虽然各国家的刑法典对此规定不一，有些国家承认其为阻却违法事由。

如意大利刑法典明文规定了“权利人同意”为阻却违法事由。

该法典第50条规定：“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不处罚。

”德日刑法对被害人承诺虽然没有明文规定，但理论上通说认为他是阻却违法事由之一。

①德国学者耶赛克将被害人的同意分为两种情形“合意”和“同意”。

在合意的场合，有被害人在自己的自由意志下的同意即构成阻却违法事由，在这种情况下不存在典型的不法。

在“同意”的场合，不管行为人与权利人的意思是否一致，被保护的法益同样会被侵害。

法国学者基本上是否定被害人承诺是阻却违法事由的。

如法国学者卡·斯特法尼等认为，那些承认被害人的同意的人常常援引“对自愿者，不构成侵害”的名言，但是这一名言主要针对的是民事责任。

对于是否使用刑事责任，他们表示怀疑。

二、被害人承诺正当化的理由被害人承诺的正当化理由在大陆法系理论中有法律行为说、放弃利益说和放弃法的保护说、保护客体部分脱落说和法政策说或利益衡量说等学说。

法律行为说认为，被害人承诺实际上是给行为人实施一定的侵害行为的权利。

②也就是说被害人允许行为人有侵害自己的合法权益的权利，行使权利是不违法的，所以被害人承诺就有了刑法正当化的理由。

因此很多学者认为被害人承诺是根据民法中的当事人的“意思自治”而形成的权利，即公民有根据自己的意志处分自己权利的权利。

所谓“意思自治”，是指当事人有权按照自己的意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。

③从民法原理来判断被害人承诺的正当性，被认为是混淆了刑法与民法的区别。

利益放弃说认为，法秩序把法益的维持委托给法益的保护者，承诺表明他放弃了自己的利益。

保护放弃说认为，承诺是被害者放弃自己的利益因而放弃了法的保护。

这一学说是德国刑法理论的通说，德国判例也采取这一立场。

保护客体部分脱落说认为，犯罪构成要件不仅保护各种实质的法益，而且保护法益保持者的处分权限，承诺使保护的客体脱落。

法政策说或利益衡量说，从利益衡量的原理寻求承诺的正当化根据，认为不妨害人格自由的权利行使应视为有社会价值，因此，在一定的法秩序的限度内，个人对法益的主观评价具有决定意义。

④被害人承诺是否应当作为阻却违法事由是与每个国家的文化和法律传统密切相关的。

被害人承诺的正当化应当是公权力和私权利之间的博弈，只有达到一定的均衡才能既保护被害人的利益同时维护行为人的合法权益，因此笔者同意利益衡量说。

三、被害人承诺的成立要件被害人承诺实际上是被害人自由行使自由决定权，因此承诺的作出者应该是具有一定的认知能力，能够自由处分自己权利的人，而且承诺的作出必须是自由处分者真实意思的表达，否则承诺将不发生是行为人的行为正当性的法律后果。

（一）被害人承诺的主体能够作出承诺的主体必须是具有一定的行为能力的人，具有一定的辨认能力，认识到自己所作承诺的内容、范围及可能产生的法律后果。

1.关于年龄对承诺主体，学者们都认为应当具有一定的辨认能力和控制能力，但是对于能作出承诺的人的年龄则没有达成一定的共识。

有学者认为承诺是对自己权利的处分，因此可以根据民法中对民事责任能力的承担的年龄来界定；有的则认为只要具有一定的认识能力和控制能力，年龄可以不予以考虑。

笔者认为，承诺人的年龄应当跟我国刑法的相关规定相衔接。

我国刑法第17条规定，应当负刑事责任的是已满十六周岁的人。

但是在刑法规定中存在着例外，刑法第234条第2款中规定的组织出卖人体器官罪中，被害人承诺的主体是年龄一定要达到十八周岁的成年人才有权利作出这种承诺。

2.承诺主体的精神状况在刑法中能够承担刑事责任的人除了要达到一定的年龄的界限，在精神状况上也要符合。

精神病学理论一般将精神疾病分为轻型与重型两个类型。

所谓轻型精神病，是指精神病患者对其自身的精神异常具有一定的自我感知力，患者一定程度上能够控制自己的心智和行为，有一定适应环境的能力。

所谓重型精神病，是指患者对其精神异常反应和表现没有自我感知力，不能正常控制自己的心智情绪与行为，丧失了对生存环境的正常适应能力。

对于重型精神病者，由于其心神丧失，其所作出的承诺是不具有法律效力的，因此对于这类被害人的承诺是行为人都是要负刑事责任的。

对于具有间歇性精神病者所作出的承诺，如果该被害人是在间歇期间做出的，应当承认该承诺的阻却违法性。

如与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。

3.作出承诺必须是真实意思表达被害人所作出的承诺必须是自己的真实意思，不能存在胁迫、蒙蔽等手段，即不能存在意思缺陷。

对于被害人认识错误的场合，其承诺的效力如何则应当根据行为结果是否与被害人预期的一样来论定。

例如，被害人有一个名贵瓷瓶，在行为人的蒙骗之下被害人认为瓷瓶是赝品，而同意行为人将其摔碎。

该行为是否构成故意毁坏财物罪，在这种情况下，被害人因受到蒙骗做出的承诺，如果发现事实是不会同意这种事情发生的，因此行为人的行为是违背被害人的初衷的，被害人承诺是无效的，行为人仍然构成故意损害财物罪。

（二）被害人承诺的限制范围被害人承诺只能是允许行为人侵害属于自己的权利，对于国家、公共利益和第三人的权利不得侵害。

被害人承诺的对象是财产犯罪，学者们已经对此达成了共识，但是对于生命权健康权是否有放弃的权利，各国刑法对此存在很大的争议。

一般理论认为，对生命健康权利保护不仅仅是公民个人的权利，同时也是国家的权力。

公民没有放弃自己生命的权利，例如对于“安乐死”的争议。

在毁坏财物犯罪中，被害人承诺只能是允许行为人对自己的合法拥有的财产进行侵害，对别人的或者公共的财产没有侵害的权利。

对于被害人合法占有的财产是否可以侵害在理论上存在争议。

有人认为占有权也是被害人合法拥有的权利，因此被害人承诺应当适应。

但是笔者认为，对于仅仅拥有占有权的财产，被害人是无权同意行为让人对其进行毁坏的。

对于被害人承诺，应当是在被害人承诺的范围内，对于超出被害人承诺的范围的行为，应该要追究行为人的刑事责任。

四、被害人承诺在我国刑法中的体现被害人承诺在我国刑法总则中没有具体的规定，但是对被害人承诺的理论论述，在我国的刑法中是存在的。

纵观我国的刑法规定，相关被害人承诺的效力的具体情况有如下几种：（一）被害人承诺的有效范围1.被害人承诺阻却违法性一般认为在我国刑法中，犯罪构成要件以违反被害人的意志为客观方面的犯罪都可以成立被害人的承诺。

例如强奸罪中违反妇女的意志，如果该妇女对于行为人的行为进行了同意，行为人即不构成强奸罪。

这类犯罪还有强制猥亵罪，非法拘禁罪等。

2.被害人承诺使对行为人的处罚轻刑化对于被害人承诺不能使行为人免除刑罚，但是可以称为减轻处罚的事由，比如“安乐死”。

行为人即使是得到了被害人的同意损害其生命权，但是行为人的行为不仅仅是损害了被害人的生命权，同时也损害了国家对于公民个人生命权利的保护的义务。

由于我国没有承认“安乐死”的合法性，因此这种行为同样还是构成了故意杀人罪，但是，被害人承诺应当成为减轻处罚的情节，所以在司法实践中这类案件多数都是轻判。

（二）被害人承诺的无效范围1.基于对承诺的错误认识和胁迫而做出的承诺。

承诺的做出必须是基于被害人真实意思的表示，一旦被害人意思表示存在瑕疵，是该行为应当被追究刑事责任。

例如行为人欺骗一位母亲，声称该母亲的孩子必须进行角膜移植，母亲为此献出了移植眼睛，实际上，行为人将该移植改作他用，或者仅仅出于伤害该母亲的目的。

母亲的承诺无效，行为人依然成立伤害罪。

⑤2.被害人承诺必须是对自己权利的放弃，而且不得危害公共利益和第三者的利益。

被害人承诺的可以允许侵害的权利必须是在刑法范围内可以放弃的权利。

但是对于生命健康权的放弃，在我国是不允许的。

例如，如果行为人得到允许杀人，即使是得到被害人的同意，行为人同样构成故意杀人罪。

3.基于被害人承诺构成犯罪。

我国刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪中，得到幼女的同意之后才构成该罪，如果没有得到幼女的同意强迫与其发生性行为即构成强奸罪，以强奸罪处罚。

五、小结被害人承诺虽然是在很多国家都有具体的规定，我国学者也是积极主张在我国刑法中对此加以具体的规定是其明确化，但是笔者认为对此还是要慎重。

对于财产权中可以肯定被害人承诺的正当性，但是对于公民人身权利的侵害中，对于被害人承诺的正当性的承认应当慎重。

因为在我国的刑法文化传统中，对于公民人身权利的侵害不仅仅是侵害了公民自身的权利，同时还是对于国家刑罚权的侵害。

而且在该范围内承认被害人承诺的阻却违法性很可能损害公民的安全正义感。

所以，对于被害人承诺的正当性的承认应当要慎重。

注释①参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第409页。

②参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第182页。

③参见谢原望：《论刑法上承诺之正当化根据及其司法适用》，载《法学家》2012年第2期。

④参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第182页。

⑤参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第185页。

谢敬兰，山东诸城人，云南昆明理工大学法学院硕士2011级刑法研究生；张娟，云南楚雄人，云南昆明理工大学法学院2011级刑法硕士研究生。