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6、劳动者有下列情况的，可计算为本单位工 作年限：
（1）因单位分立、兼并（合并）、合资、改 变性质、法人改变名称或成建制调动等原因 而改变工作单位，原单位未支付经济补偿金 的，其原单位的工作时间计算为本企业工作 年限，劳动合同有明确约定的从其约定。
（2）经上级组织部门或行业主管部门指令性 调动的职工，其调动前单位的工作时间与调 动后本单位工作年限合并计算。
7、外国人、港澳台地区居民在中国内地就业 产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、 港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、 《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动 合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区 居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同 约定支付劳动报酬。
8、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服 务单位直接招用中国雇员的，就认定有关用 工关系为雇佣关系。
第25条：除本法第22条和第23条规定的情形 外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承 担违约金。
第22条是规定用人单位为劳动者提供专项培 训费用，可以约定服务期，劳动者违反约定 的，应当支付约定的违约金。
第23条是规定劳动者违反竞业限制约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。
4、用人单位对劳动者做出除名 处理决定， 劳动者对处理决定不服提出仲裁申请的，仲 裁委应按《劳动合同法》所规定的解除劳动 合同的情形进行审查判定，而不应再适用 《企业职工奖惩条例》
加班工资基数的确认应严格按照《北京市工 资支付规定》第44条的规定执行。如果用人 单位与劳动者在劳动合同中已经约定了工资 标准，同时又约定了以本市最低工资标准作 为加班工资基数、或低于劳动合同约定的工 资标准作为加班基数的，应认定此约定无效， 并应认定劳动合同中约定的工资标准为加班 工资基数 。
劳动合同课件
北京市中洲律师事务所 2011年7月
劳动争议案件在仲 裁中应掌握的问题
一、劳动关系的确认
1、用人单位与劳动者未签订劳动合同时， 对劳动关系的确认。
如果同时具备以下情形的，仲裁一般会 认定劳动关系成立：
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的 主体资格；
（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于 劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从 事用人单位安排的有报酬的劳动；
劳动争议案件在仲 裁中应掌握的问题
二、订立、解除、终止 劳动合同
1、用人单位解除劳动合同未事先征求工会意 见，应认定程序违法。
但目前对征求工会意见的掌握尺度上可 适当从宽。
2、用人单位与劳动者约定了竞业限制条款， 但用人单位违反《劳动合同法》的规定解除 或终止劳动合同，或者劳动者依据《劳动合 同法》第38条规定解除劳动合同的，应认定 该竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。
5、用人单位招用已达到法定退休年龄，但未 能享受养老保险待遇的人员，双方形成的用 工关系不能按照劳动关系处理。但劳动者在 同一用人单位工作达到法定退休年龄后，用 人单位因工作需要继续留用并继续为其缴纳 社会保险费的，留用期间可按劳动关系处理。
6、劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系 （包括下岗、内退职工）又到其他用人单位 工作，与其他单位发生劳动纠纷、以其他单 位为被申请人请求仲裁的，仲裁委不予受理。
3、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依 法与其解除劳动关系，可以认定双方劳动关 系处于中止履行状态，中止履行期间用人单 位和劳动者不存在劳动法上的权得、义务关 系。
பைடு நூலகம்4、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 （业务）或经营权发包给不具备用工主体资 格的组织或自然人，对该组织或自然人招用 的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承 担用工主体责任。
（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳 动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自 由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位 违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安 全的，劳动动者可以立即解除劳动合同，不 需事先告知用人单位。
3、用人单位招用非京籍人员并为其办理了本 市户口，双方明确将其作为特殊待遇，并约 定了服务期和违约责任，用人单位据此要求 劳动者支付违约金的，仲裁委应认定该约定 因违反了《劳动合同法》第25条的规定而无 效，对其请求不予支持。
（3）复员、转业军人的军龄，计算为首次接 收安置单位的工作年限。
（4）因行政命令、业务划转等非劳动者方面 的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新 订立劳动合同的，劳动者有原用人单位的工 作年限，合并计算为新用人单位的工作年限。
劳动争议案件在仲 裁中应掌握的问题
三、劳动报酬问题
1、关于加班基数问题
5、《劳动合同法》实施后，用人单位未按规 定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求 解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿 金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应 从2008年1月1日起开始计算。
劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保 险费为由要求解除劳动合同并要求用人单位 支付经济补偿金的，不予支持。
（3）经用人单位审批的招工招聘“登记表”、 “报名表”等招用记录；
（4）考勤记录；
（5）其他劳动者的证言等。
其中（1）、（3）、（4）项的有关凭证仲裁 会指定由用人单位负举证责任。
2、对于以自己的技能、知识或设施为用人单 位提供劳动或服务，自行承担经营风险，不 受用人单位的管理、约束、支配，与用人单 位没有身份隶属关系的人员，应认定其与用 人单位之间的关系不属于劳动关系。
第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动 者可以解除劳动合同：
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者 劳动条件的；
（2）未及时足额支付劳动报酬的；
（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的 规定，损害劳动者权益的；
（5）因本法第26条第1款规定的情形致使劳 动合同无效的；
（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成 部分；
（4）劳动者未与其他单位建立劳动关系。
未签订劳动合同，仲裁在认定双方存在劳动 关系时一般还参考的凭证：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花 名册）、缴纳各项社会保险的记录；
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、 “服务证”等能够证明身份的证件；