建设工程违法分包与挂靠法律现象及风险研究

2019年10月（上）法制博览律师理论与实务建设工程违法分包与挂靠法律现

象及风险研究

胡世鉴

山东国人律师事务所，山东青岛266071

摘要：我国经济的高速发展导致了建筑行业的规模进一步的扩大，与之相关的制度规范也在进一步的健全，可是一些违法违规的情况依旧存在，这种现象所带来的后果更是极为恶劣，像工程的施工质量低下，安全问题得不到保障，容易产生债务关系的紊乱等诸多问题。近期媒体曝出的建设工程、桥梁、地铁施工等因违法分包、挂靠导致的质量事故触目惊心。所以，本文将违法分包等方面作为基础的突破点，对相关的法律风险问题进行了深入的分析。

关键词：建筑工程；违法分包与挂靠；法律

中图分类号：D922．297文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）28－0132－02

作者简介：胡世鉴（1962－），男，汉族，山东莱州人，硕士研究生，山东国人律师事务所，主任，二级律师，研究方向：国际法。

一、针对于违法分包及挂靠行为的分析

随着建筑行业的不断进步，建筑工程合同中的缺陷也日益增多，而且暴露出的大大小小的问题也数不胜数，最为代表的就是违法分包及挂靠行为。据北京律师中心对国内江苏地区、四川地区、吉林地区等诸多地方的调查，数据中显示，有关于违法分包、挂靠此类案件的数量增长十分骇人，就江苏而言，2015年关于违法分包的案件数量达到了684起，到了2017年，则达到了1070起。关于挂靠纠纷案件的数量，2015年就高达950起，至2017年增长至1173起［1］。仅一个地区的案件数量就如此庞大，这种违法行为的存在也进一步的加剧了民事纠纷案件的发生频率很多的工程事故随之而出。

国家对于该种违法违规事件的惩罚力度在不断的加大，而且违法分包和挂靠的行为方式也越来越隐秘和错综复杂。为了解决这一难题，国家已有多部相关法律、法规进行抑制，已形成一套较为完整的法律体系，其中的《建筑法》、《合同法》更是在此体系中处于上位法的重要地位，比如有国家的国务院颁发的诸如《建筑工程安全生产管理条例》、《建筑工程质量管理条例》等，最高人民法院也紧随其后颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，关于相关的法律规定的注解，都是以这两部“大法”为基础所建立的。诸多法律的出台，打击了违法分包、挂靠违法行为，认定的过程更加的细致，也为相当一部分的公司企业借助法律手段实现自我检测提供了“看得见，摸得着”的帮助［2］。法律在不断细化，违法行为的表现形式也更加多样，为针对此类行为的产生，法律也随着更加细化，有关部门对违法分包、挂靠此类问题的打压从未停止，因为这种违法行为不仅仅会对建筑企业公司的整体利益造成严重的损害，而且也不利于市场管理的稳定，对于大众、社会群众的个人生命财产安全等都有很大的影响。为了给群众带来更加优质的环境，非常有必要大力惩罚这些违法犯罪行为，这样可以更好的帮助企业摆脱法律方面的风险，也为建筑行业的进步注入新鲜的血液。

二、有关违法行为所产生的一系列问题

相关法律的大量颁布，是有关部门对违法行为处罚的意志的良好体现，也更好的提醒了相关的企业公司要在思想上更加重视违法犯罪的风险，在整个过程中，所产生的一些关于法律方面的风险也是当前建筑企业发展中比较在意的问题。参考相关的法律法规，我们不难发现，违法分包、挂靠等都会使得法律协议失效，鉴于建筑工程自身就具备一定的个性化特色，法律协议无效之后会出现严重的支付问题、质量问题、安全生产问题、工作人员自身权益保障等多方面的问题，所以本文主要对常见的几个问题进行了分析探究。

（一）和价款相关的一些问题

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律师理论与实务法制博览2019年10月（上）

当建筑工程的相关法律合同不起作用之后，如果工程在最终的竣工结算的时候，发包人和相关的承包人依旧需要严格的遵守合同中相关的规定来进行价格的支付。在这种类型的问题纠纷中，从原则上来看，相关的当事人更需要走法律程序进行诉求，但是相关的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确指出，准运相关的施工人员在合同失效的状况下跨越合同的相对性，可直接向发包人提起诉讼，发包人应在欠付工程价款范围内对施工工人承担责任［3］。

（二）和工程施工质量相关的一些责任性问题《中华人民共和国建筑法》《房屋建筑工程质量保修办法》中明确规定，因违法分包、挂靠从而使工程脱离原定的标准所造成的损失，相关的施工单位以及相关的施工人员需要承受一定的赔偿。对于建设单位而言，鉴于质量并不符合相关的法律合同限定的标准，进而导致第三方出现了严重的经济损失，虽然其并没有导致工程直接出现问题，但是依旧可以进行先行的赔偿，最后再向真正导致事故发生的第三方索赔。

（三）和农民工劳动有关的问题

违法分包会导致工程层分包的问题出现，进而导致施工工人丧失了相应的管理能力，“包工头”也就形同虚设。在施工过程中雇用农民工进行施工，进而会出现不能够按时发放农民工工资的问题。为了更好的避免类似事件的发生，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中指出：“在工程建设中，施工的承包企业对所承包工程项目的农民工资支付负全责，分包企业对农民工的工资支付负直接责任，不得以任何理由拖欠和扣除农民工的工资，不得将有风险的工程款发放给农民工。”

（四）有关安全方面的责任问题

在建筑工程中，安全是最为关注的问题，根据《建设工程安全生产管理条例》相关规定：“建设中承包施工的单位，需要对施工场地的安全进行负责……承包单位依法将建设工程分发给其他单位的，要明确各自安全生产方面的权利及义务，总承包的一方要对依法分包的一方的安全生产承担连带责任。”总的承包商所负安全生产的总体责任符合法规的情况时和分包方共同承担连带责任，在实际的工程中如果出现违法分包、挂靠等导致安全事故发生的时候，同样需要双方具备一定的限制能力。不仅如此，假如由于项目安全管理的问题对雇佣的对象产生伤害，两者需要共同的承担相关的责任。其中不包括民事性的责任，由于违法性的分包、挂靠等没有对安全生产尽责的情况，使得安全事故频频发生，相关的部门机构更需要受到严格的处罚。

从前述四个主要问题中可以分析得出，一系列法规都明确的规定了各自应负的责任，从而有效的避免了部分单位在混乱的背景下想要“事不关己高高挂起”。同时对其他的建筑公司而言也是一个警告，应该在运营中杜绝和警惕违法现象的发生。

三、针对违法行为，相关法律不断优化

二零一四年八月至九月，住房和城乡建设部相继颁布了有关于治理工程问题及规范市场的文件，想要创设“提升工程质量，增长工程建设水平”的积极氛围。同年的九月一日，又发布了《工程质量治理两年行动方案》，力惩违法行为。二零一七年二月，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》颁布，其中明确要求有关部门要继续严惩严查违法分包的行为。违法分包所产生的事故屡屡出现，给人们留下了血的教训，部分事件对社会的影响十分恶劣，有关部门在给予责任方严厉的处罚的同时，更要追究其刑事责任，通常以工程重大安全事故罪为罪名，判处应有的刑罚［4］。

四、总结

综上所述，在新的时代背景之下，建筑市场得到了更好的发展环境，在正式形成良好的科学的以及竞争稳定的建筑市场初期，违法性的分包、挂靠等行为依然会存在，而且这些不良问题的存在也会直接对建筑工程的施工质量带来消极的影响，相关的部门要在思想上高度重视，并且付诸于行动，做好企业的基本管理，进一步的做好风险管控。承包人更要从长远考虑，不仅要做一个“老店”，更要为社会的人民，工程的质量、安全等问题负起应有的责任。

［参考文献］

［1］住房城乡建设部办公厅通报2016年8月份全国建筑施工转包违法分包行为查处情况［J］．工程建设标准化，2016（11）．

［2］孟楠．住房和城乡建设部公布二季度建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况［J］．建筑，2017（16）．

［3］储昭鑫．“违法分包”现象治理的民法学思考———以违法分包民事纠纷的适格被告认定为视角［J］．建筑，2015（09）．

［4］何欢．这样发包，你可能违法了！———谈违法发包、转包、挂靠及违法分包的法律责任［J］．中国会展，2018（15）．

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