final刑法04：罪数

第六章罪数第一节罪数的区分【知识要点】区分罪数的意义在于正确定罪量刑。

区分罪数的标准采取犯罪构成符合说。

注意：犯罪构成符合说并非万能的，在不少情况下无法适用。

因此，区分一罪与数罪，既要以犯罪构成为标准，同时也要考虑其他因素，其中，最重要的是要以刑法的规定为依据（罪刑法定原则为最高原则），同时也要考虑罪刑相适应原则。

1．如果侵犯一个法益，原则上以一罪论处。

例如，盗窃他人财物后又毁坏该财物的，或者侵占他人财物后使用诈骗方法使他人免除其返还义务的。

2．行为有持续性或者连续性的，原则上以一罪论处。

3．对几次相同的犯罪行为能进行一次评价的，原则上以一罪论处。

例如，多次走私相同物品的犯罪、多次实施相同的财产犯罪、多次贪污的、多次逃税的等等。

4．对一个犯罪行为的法律评价如果能包含对另一犯罪行为的法律评价，原则上以一罪论处；否则，应数罪并罚。

例如，对破坏交通设施行为的法律评价能够包含故意毁坏财物的行为，仅认定一罪。

再如，为杀人而盗窃枪支，并实施了杀人行为的，数罪并罚。

又如，为骗取保险金，故意伤害或者杀害被保险人的，数罪并罚。

5．相关法条所规定的法定刑升格条件如果包含了数行为，应适用升格的法定刑以一罪论处；否则，数罪并罚。

例如，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物的，是盗掘古文化遗址、古墓葬罪的法定刑升格条件，只成立一罪；但是在非法采矿时发现珍贵文物而盗窃的，数罪并罚。

第二节实质的一罪一、继续犯【知识要点】继续犯，又称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。

非法拘禁罪是典型的继续犯。

其特征为：1．继续犯表现为犯罪行为与不法状态同时继续。

而状态犯表现为不法状态的继续，例如盗窃罪。

2．继续犯必须是犯罪行为在一定时间内(成立继续犯所需的时间内)不间断地持续存在。

3．继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的法益，即犯罪行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。

4．继续犯必须出于一个罪过（一个故意）。

注意：继续犯的考点主要有两个。

第一，对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算。

继续犯跨越新旧法时，适用新法。

第二，共同犯罪的认定：在实施继续犯的过程中，只要行为没有终了，第三者知道真相参与犯罪的，一律成立共同犯罪。

例如甲拐卖妇女、儿童，乙知道真相后提供帮助或者阻碍他人解救被拐卖的妇女、儿童的，已成立拐卖妇女、儿童罪的共犯；再如，甲绑架被害人后，乙知道真相后负责看管被害人或者去被害人家领取赎金的，乙成立绑架罪的共犯。

二、想象竞合犯【知识要点】想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。

(1)行为人只实施了一个行为，即基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为，而不是从构成要件的评价上看是一个行为。

(2)一个行为必须触犯数罪名，即因为该行为具有多重属性或者造成多重结果，在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。

对于想象竞合犯，由于行为人只有一个行为，所以从一重罪处断。

注意刑法分则的一个特殊规定，即第204条第二款：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法（骗取出口退税款），骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定（逃税罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定（骗取出口退税款罪）处罚。

”例如2008年试卷二第59题C选项：丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成逃税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚。

该选项说法正确，按照刑法204条的规定，丙公司将已经缴纳的税款骗回来的行为成立逃税罪，超出已缴纳税款的部分成立骗取出口退税款罪，数罪并罚。

三、法条竞合【知识要点】法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，排除适用其他法条的情况。

法条竞合主要表现为特别法（条）与普通法（条）的关系。

具体适用原则如下：（一）一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。

（二）一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。

1．当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。

2．当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。

这里的“特殊情况”是指以下两种情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。

例如，刑法第149条第二款：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。

例如，故意毁坏财物罪（第275条，普通法条）与侮辱国旗、国徽罪（第299条，特殊法条）：如果以焚烧、毁坏大量国旗、国徽的方式侮辱我国国旗、国徽的，适用重法条（故意毁坏财物罪）。

再如，合同诈骗罪（第224条，普通法条）与保险诈骗罪（第198条，特殊法条）：保险诈骗数额特别巨大的，可以适用重法条合同诈骗罪（不能适用诈骗罪条文）。

又如，强奸罪（第236条，普通法条）与嫖宿幼女罪（第360条第2款，特殊法条）：如果行为人多次嫖宿幼女或者嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡的，适用重法条强奸罪的加重情形（第236条第3款）。

注意：如果从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款，如军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，只能适用刑法分则第十章的条款，不得适用普通条款。

此外，如果普通法条明确规定“本法另有规定的，依照规定”，也只能适用特殊法条。

司法考试中常考的情形有以下两种：（1）刑法第233条在规定了过失致人死亡罪及其法定刑之后指出：“本法另有规定的，依照规定。

”凡是其他犯罪包含过失致人死亡的，一律认定为其他犯罪。

主要包括以下三种情形：第一，基本犯情形：多数过失犯罪都包含致人死亡的情形。

例如危害公共安全犯罪中的一些过失犯罪。

第二，结果加重犯的情形：故意或者过失犯罪的结果加重犯包含过失导致被害人死亡的情形。

例如故意伤害罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪、强奸罪、非法拘禁罪、绑架罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、抢劫罪等的加重情形，还有大多数过失犯罪的结果加重犯。

比较：如果不成立结果加重犯，则可能成立其他犯罪或者数罪并罚。

例如故意伤害致人重伤，行为人的其他过失行为导致被害人死亡的，数罪并罚；非法拘禁、绑架行为之外的其他行为导致被害人死亡的，数罪并罚。

第三，转化犯的情形：即法律拟制为故意杀人罪的情形。

例如聚众斗殴致人死亡的、非法拘禁使用暴力致人死亡的、刑讯逼供致人死亡的、暴力取证致人死亡的、虐待被监管人致人死亡的、聚众打砸抢致人死亡的等情形。

注意：故意伤害罪的法条也有类似的规定，适用上述原理解决法条竞合的问题。

【经典考题59】(2006年试卷二第56题）下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪？A.甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。

法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任B.甲对乙进行非法拘禁，在拘禁过程中，因长时间捆绑，致乙呼吸不畅窒息死亡C.甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，乙对此十分不满，并偷偷与丙登记结婚，甲获知后对乙进行打骂，逼其离婚。

乙、丙不从，遂相约自杀而亡D.甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口腐烂，乙因末能及时救治而不幸身亡本题正确答案为BCD。

（2）刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。

”即对符合特殊诈骗罪（例如金融诈骗犯罪与合同诈骗罪等）构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。

但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。

例如，诈骗罪与保险诈骗罪之间属于普通法条与特殊法条的关系。

保险诈骗罪最高法定刑是15年有期徒刑，而诈骗罪最高法定刑是无期徒刑。

由于诈骗罪规定“本法另有规定的，依照规定”，即使保险诈骗数额特别巨大的，也不能以重罪诈骗罪定罪处罚。

当然，为了保证罪刑相适应，可以认定为合同诈骗罪（该罪没有类似诈骗罪的特殊规定）。

再如，销售伪劣产品的，对人使用假币的，制作、出售假冒他人署名的美术作品并侵犯著作权的，依法成立销售伪劣产品罪、使用假币罪、侵犯著作权罪，不成立诈骗罪。

第三节法定的一罪一、结合犯【知识要点】结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。

常见的情形有：1．绑架杀害被绑架人的，成立绑架罪。

2．拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖的妇女的，成立拐卖妇女罪。

3．拐卖妇女、儿童又引诱、强迫被拐卖的妇女卖淫的，成立拐卖妇女、儿童罪。

4．为抢劫故意伤害、故意杀害被害人的，成立抢劫罪。

5．组织他人偷越国（边）境并剥夺被组织人人身自由的或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，成立组织他人偷越国（边）境罪。

6．运送他人偷越国边境以暴力、威胁方法抗拒检查的，成立运送他人偷越国（边）境罪。

7．走私、贩卖、制造、运输毒品以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，成立走私、贩卖、制造、运输毒品罪。

8．强奸妇女后迫使其卖淫的，成立强迫卖淫罪。

9．组织卖淫罪与强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。

二、集合犯【知识要点】集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯。

常习犯是指犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的犯罪，我国现行刑法没有规定常习犯。

职业犯是指犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的犯罪，例如非法行医罪。

营业犯是指犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的行为，例如赌博罪中“以赌博为业的”的规定。

注意营业犯与职业犯的关键区别，在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的，要求具有营利目的的，属于营业犯，不要求具有营利目的的，属于职业犯。

第四节处断的一罪一、连续犯【知识要点】连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。

特征：连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意；必须实施性质相同的数个行为（包括徐行犯，即数次行为单独都不成立犯罪，但其总合成立犯罪的情形）；数次行为具有连续性（应从主客观两个方面进行连续性的判断）；数次行为必须触犯同一罪名。