学会像律师一样思考

学会像律师一样思考

-------“理律杯”观摩后记每个人的身上总会发生几件对于他而言影响深刻甚至于让其豁然开朗颇有顿悟之感的事，这些事，我们称之为契机。理律杯或许就是一个契机。

虽然在北上京城之前已经有了心里准备，但在真正观摩来自全国最优秀的法学学子的竞技之后，依旧让打过同一赛题的我深感汗颜，无论是其扎实的法律功底，层层剖析的逻辑，准确凝练的语言表达，还是对于法律和合同思考的深度，广度角度和由此形成的法律意见以及平和儒雅的场上风度，无不让我感到敬佩，也清楚地知道了自身的差距，那几天甚至在脑海里形成了一个比喻：井底里青蛙跃出井口的一刹那，看到了无比广阔的天空。

不过，这次观摩的目的就是学习，就是要亲身感受并向大家传递这个比赛的魅力和自身的优劣，以明确自己在今后的一段时间里所要努力的方向，从这点来说，这次的观摩无疑是收获颇丰的。

下面将简要介绍我所观摩的三场比赛，每一场的风格.焦点和法律意见都不尽相同，但却同样的精彩和充满魅力。（比赛节奏较快，只能根据笔记和记忆整理双方基本思路）

第一场是由西北政法（申请方）对阵四川大学（被申请方）（按照规定，比赛期间各参赛队员不得透露自己所代表的队伍，我们和裁判们一样是在总决赛结束后才知道比赛双方的身份，而比赛的队员比赛期间也一直不知到对手是谁），本场比赛的首席仲裁是申卫星，仲裁员为林文学和肖江平。

申请人的主要观点有：1.在当初政企合一的现实状况下，被申请人有义务且有能力为合作公司排除障碍 2.修订合同第七条和第十四条的规定未违反共担风

险共负盈亏的规定，并且符合合同生效要件，应当是合法有效的 3.关于时效起算点：申请人虽然明确自己的损失，但双方并未就责任承担问题达成一致，如果中方愿意赔偿就不存在所谓权利被侵害之说了（后来仲裁员问道起算点应当是合时时，其回答应当是提起仲裁之时，个人认为这个回答欠妥，但后来双方并未就这一问题展开讨论） 4.上网配套费的上缴主体是被申请人而非合作公司

被申请人的主要观点为：1.申请人所提交的证据存在瑕疵（依据对方提交的书状列了一堆，无法详记） ,2.被申请人无违约行为，被申请人首先就自己的义务进行了界定，包括合同义务法律义务以及所谓并网义务都做了有利于自己的界定，而后主张已经尽到了相关义务，同时提出其与供电局不存在所谓千丝万缕的联系，无权免除或减少上网配套费。 3.合作公司为联营性质，第七条和第十四条违背联营企业共担风险共负盈亏的规定，因而，合同第七条和第十四条违是违反了法律法规的强制性规定，应当是无效条款，被申请人不应当依之承担违约责任。 4.申请人违反法律法规规定，没有缴纳上网配套费 5.本案已过诉讼时效（这一点的论述基本与材料相同）

辩论环节双方的争议焦点：（不完全归纳）

1.不可抗力问题

2.亏损额的确定是否等同于权利被侵害

3.被申请人向水利局做请示报告是否违反行政程序

4.条款效力问题。关于这一问题双方就合作公司的性质进行了争论，因为联营性质的企业双方是要按比例来分配风险和收益而合作企业的双方是可以在合同中对风险和收益进行约定的

总的来说这场比赛是相当精彩的，尤其是双方迥异的风格所带来的碰撞使得

比赛充满了悬念和观赏性。西政的主力女生看起来属于特精明干练类型，语言.手势气场都给人以一种犀利和富于攻击性的感觉，所提的问题都较为刁难，环环相扣，层层设套；而川大的风格与之相反，给人以一种谦逊沉稳，温文尔雅的感觉，语速语调上都能保持平稳平和。总之，一方善于攻，一方善于守。不过就个人感觉更加欣赏川大的风格，不过可惜其最后落败。

第二场，中国政法（申请人）对阵华南理工（被申请人）。首席仲裁员为王家路，仲裁员为黄新华和林文学

这场比赛的特殊之处在于，双方在进行完各20分钟的陈述之后，整个比赛几乎处于首裁的主导之下，王家路以其准确的信息捕捉能力和归纳总结能力，不断总结双方的主要意识的论证意图，并循循善诱，按实务中做法确定了仲裁庭的争议焦点，使得双反在辩论和总结环节都只围绕了一个问题展开，既谁应当是上缴上网配套费的主体。

令我惊奇的是，在整个过程中，被申请人并未对合同效力提出过异议，也就是说他是在承认合作合同第七和第十四条有效的前提下展开论证。这几乎颠覆了一般参赛队在被申请人角度上的一般思路，在后来的点评中，王家路也表示之前他所评判的比赛中，被申请人几乎都是通过对合同效力的否定来达到为被申请人辩护的目的，华南理工的思路让他充满了惊喜和期待，并直言从律师的角度来说这是一个危险但有可能出奇制胜的辩护思路。

在陈词阶段，双方的主要观点如下：

申请人：1.依据合同第七条，被申请人负有保证合作公司并网和发电的积极义务，同时结合合同法第六十一六十二条的规定可以推定出上网并网所导致的

相关费用都应当由被申请人承担 2.合同第十四条第十四条属于违约责任的提示性规定。合作公司属于契约式联营企业，是可以就风险和责任进行约定的， 3.申请人还通过对于当时时代背景的分析以及基于被申请人的先前违约行为，对合同第十四条的合理性做了推定 4.依据合同第十四条，被申请人应当对合作公司的损失承担责任5.被申请人无法定免责事由

被申请人首先在对案件的基本事实做了有利于己方的表述后，提出了如下法律意见：1.本案已过诉讼时效。被申请人主要认为《清算报搞》和《共识》并不能当然地证明申请人在时效期间内有过权利的主张（个人认为这一意见太过牵强，违背常理）。 2.依据合同第七条，被申请人所负担的应当是消极义务，中方收购与并网的义务并不覆盖合作公司的准入环节，不应当负担准入环节所产生的费用 3.第十四条适用的前提是双方都无过错的情况，但在现实中申请人是存在过错因而不应当适用；同时，上网配套费不属于合同约定的“风险”的范畴。 4.被申请人与供电局并非同一个主体，无权就上网配套费的问题做出决定。在这些抗辩理由陈述完毕之后，申请人提出了仲裁反请求：申请人并未按法规规定上交上网配套费，因当就因此造成的损失承担赔偿责任。

在辩论和总结环节，双方主要就上网配套费的缴纳主体展开论辩，申请人坚持认为上网配套费属于风险范畴并依据合同第十四条推定应当由被申请人承担上网配套费；而被申请人在严格区分“上网”和“并网”的不同含义以及“风险”一词的法律含义后认为，上网配套费属于合作公司在准入环节所产生的费用，不属于“风险”而应当认定为“成本”，那么成本显然应当由双方按照出资比例进行承担而不能由被申请人独自承担。