2011年关于《合同法》：合同和合同

《合同法》：合同和合同书张谷、王爽关键词: 合同法/合同行为/债法上的合同/债权合同/合同书/成立要件内容提要: 文章介绍了合同法之产生过程，指出它是一部复合继受、民商合一的法律，并从理论上剖析了《合同法》第2 条中“合同”概念的内涵和处延，同时指出《合同法》第36条中“法定或约定的书面形式”应为成立要件。

1999年3月15 日《中华人民共和国合同法》由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日施行。

这是市场经济发展的产物，也是民法学界不懈努力的成果。

早在1992年，就有学者指出，“立法工作的立足点应该从产品经济方面转移到商品经济上来。

《民法通则》条文规定过于原则，应该修正、补充，尤其是债权部分是保障经济流转的重要规范，只有十条法律，与经济发达国家相比，就会在对外贸易中发生极大困难和被动。

如果《民法通则》暂不修改，也应该先制定一部比较详尽，可共同应用于各种合同的总则来，包括债权债务关系中重要环节，如债的成立和效力、债的履行和不履行、债的转移和变更、债务的担保和债权的保全、债的清偿和提存……等等，”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151 页。

)我国已颁布《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》等三部合同法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部分条文相互类同或重复，少数规定还有矛盾。

”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151页。

)并建议“我国国内法应综合三法作总的原则性规定，订立一部各种主体可共同适用的合同法，以适应国际交往。

如有特殊情况，可另由特别法规定，以利经济流转。

”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第152～153页。

)合同法对合同的订立程序，成立和有效，必须具体明确，法律对要约与承诺必须有详尽具体的规定……为求合同法内外基本统一，我国国内法似可参照《公约》(按指《联合国国际货物销售公同公约》)斟酌国情进行修改，以利于改革开放。

”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第153页。

)1993年，更有学者提出《中华人民共和国合同法》应包括通则和各种合同两部分。

其中通则更分为：(1)合同的成立和生效，(2)合同的形式，(3 )合同的内容，(4)合同的效力，(5 )双务合同，(6)涉他合同，(7 )合同的解除和终止。

各种合同中应该具备传统民法中的主要合同类型，市场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于在其他单行法中规定者不必纳入合同法。

(注：谢怀栻：《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》，《中国法学》，1993年第2期。

)自1993 年底起，经过12所院校的努力，1994年底形成《合同法(建议草案 )》共34章528条(第一稿)。

(注：载于梁慧星主编：《民商法论丛》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539页。

)以此为基础，全国人大法制工作委员会先后于1995年10月形成《合同法(试拟稿)》(第二稿)，1996年6月7日形成《合同法(试拟稿)共29章376 条(第三稿)，1997年5月14 日形成《合同法(征求意见稿)》，共30章390条(第四稿)，1998年8月形成《合同法(草案)》(第五稿)，提请九届人大常委会第四次会议审议。

根据全国人大常委会的决定，将合同法草案全文公布(见1998年5月《法制日报》和1998年9月7 日《人民日报》)，广泛征求意见。

合同法草案经九届人大常委会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，又先后形成了四次审议稿，并最终产生了提交九届人大二次会议审议的《中华人民共和国合同法(草案)》，(注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年3月版，前言第 2页。

)最后近三千名人大代表中，以 79名反对124名弃权顺利通过了《合同法》，结束了我国合同法制中“三足鼎立”的局面，为我国未来民法典，尤其是其中的债法部分的制定打下了坚实的基础，因而也是我国民事立法中的一件大事。

新的《合同法》是一部复合继受的法律，虽然以大陆法系债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的可撤销(18条)、先期违约(68条、69条、108条)、法定一般解除权的条件吸收了根本违约的因素(94条)、一元论的违约形态(107条)、违约损害赔偿的可预见性规则(113条第1款)、减少损失规则(119条); 虽然以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度，如债权人的代位权(73条)、债权人的撤销权(74条)，不可抗力致使不能实现合同目的时需要解除合同(94条(一))，违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定(107条、113条);虽然以德国之成文债法为主，兼采德国法院通过判例所形成之习惯法，如缔约过失责任(42条)。

新的《合同法》还广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，如要约不得撤销之情形(19条)、对要约内容的实质性变更(30条)，买卖合同中的危险负担中的许多规定。

当然，从合同的角度(而非抽象的债的角度)进行如此广泛的复合继受，不能不产生问题，今后的实践会证明这一点。

尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。

故除买卖之外，对借款合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、仓储合同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。

并且也在一定程度上对民事合同和商事合同进行区别对待，如借款合同原则上是诺成性的(196条)、要式的(197条1款)、有偿的(196条)，而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的(210条)非要式的(197条1款但书)、无偿的(211条)。

必须指出的是，由于新的《合同法》是调和、折衷的产物，(注：谢怀@①：《由〈合同法〉想到的几点问题》，《法学家》1999 年第3期，第69页。

)从而在一些具体规定上未臻完善，如受诈欺，胁迫订立之合同，因损害的对象不同，而异其效力(52条第一项，54条第二款)，有违平等原则。

同时，由于理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有些欠缺的地方还深望最高法院通过司法解释去弥补，对此，将另文探讨。

本文仅就以下问题略抒浅见。

一、《合同法》第2条的“合同”应有三种含义在民法中，合同或指称合同行为，或指称合同书，还可指称合同债。

合同行为实际上就是双方法律行为(协议)，依其所可生特定法律后果之不同，可分为财产合同和身份合同，前者又包括债权合同、物权合同和准物权合同，后者包括婚约、结婚及收养等。

合同行为，依法定或当事人约定，而需具有签名之文书者，谓为合同书。

物权合同和准物权合同，不能产生合同债，盖当事人无此意思也。

结婚或收养等身份合同，产生夫妻关系或亲子关系，其中虽亦包括债之关系，但系由法律规定所生，且应规定于身份法上，故暂不具论。

所以唯债权合同，可为合同债之发生原因。

然债权合同非必生合同债之关系。

因为只有依法成立的债权合同，对当事人才具有法律约束力，始能在当事人间生合同债的关系。

从而，在一般情况下，虽无合同书，只要有债权合同，就足生合同债;但法定或约定要求有书面，未有书面，而有争议者，常致债权合同不成立，不产生合同债，但可能产生法定债。

合同法是债法的重要组成部分，以调整合同债之发生、变更、消灭为职志，故债权合同为合同法之主要调整对象，各国债法概莫能外。

新《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

”显然，此处的“合同”应限于财产性的合同，而且债权合同必包含于其中。

但此处的“合同”是否仅限于债权合同，则是有争议的。

《民法通则》第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

”第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。

依法成立的合同，受法律保护”。

已故的张佩霖教授曾指出，民法通则第85条对合同的定义是不科学的，理由是结婚也符合85条之定义，但按我国民法理论，则婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同的定义，但却又不是合同”的矛盾。

他指出民事合同是地位平等的两个或两个以上的民事主体之间的协议，其订立合同的目的或后果必须是产生、变更或消灭一定的民事权利、义务关系，则往往不是某种独立的合同，而是合同履行过程中的某种变化或结果。

将变更或解除合同的协议理解为“变更或消灭民事权义关系的新协议”——新合同，是不妥的，这只能理解为原合同的变更或消灭，而不能认为是新合同。

(注：江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，第183～186页。

)梁慧星教授在《论我国民法合同概念》一文中，将合同限定为发生债权债务关系的合意，迳认85条之“民事关系”仅指债权债务关系，其理由：(1)我国民法不承认有所谓物权合同，(2)按我国民事立法非发生债权债务关系的合意均不属于“合同”，而是当事人的“合意”，(3)《民法通则》84条以合同为债的发生根据。

(注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第243 ～244页。

)虽然两位先生结论都认85条之“合同”为债权合同，但立论之根据不尽相同。

张佩霖教授既考查了85条中的“民事关系”，加以限定，同时又注意到85条中“变更、终止”并非是设权性的。

梁慧星教授似乎从体系解释的角度先将“民事关系”限定在“债之关系”，进而将“合同”限定为发生债权债务关系的合意，然后把不生债权债务之效果的物权合同和身份合同统统排除出去，而未顾及“变更、终止”一语。

另一方面，梁先生似乎在其他地方将双方法律行为等同于合同行为，(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第154页。

)而张先生则坦承，关于合同，“科学、准确的定义究竟应该怎样下呢?这暂时还提不出来。

”“应该通过共同研究，把它修改得更科学、更准确。

”(注：前江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，所揭书，第183页。

关于合同的概念，参见 Pollock, Savigny,s Analysis of Agreement,The Principles of Contract(11版)，第547、548页。

)由于《合同法》第二条第一款类于《民法通则》第85条，只是主体中增加了“其他组织”，将“民事关系”置换为“民事权利义务关系”而已。

因此两位先生的观点仍支配着坊间合同法著作中的通行见解。

对此，笔者提出不同看法，我们以为，《民法通则》85条中的合同和《合同法》第2条中的合同不限于“债权合同”。

理由如下：第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法，将财产权严格区分为物权和债权。